前言
2025年11月23日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《建工司法解释二（征求意见稿）》）正式公布，引发建筑工程领域广泛关注。此次《建工司法解释二（征求意见稿）》进一步细化了挂靠与转包两种情形下的裁判规则，尤其对“发包方明知挂靠事实是否影响合同效力”“实际施工人主张工程价款的实现路径”等核心争议问题作出明确回应。
在建设工程施工合同纠纷中，挂靠与转包是最常见的两种违法行为，二者外在表现均为承包人名义上承接工程后由第三方实际施工，但法律后果却存在差异。准确区分挂靠与转包，不仅关系到合同效力的认定，更直接影响合同关系的认定，以及工程款支付义务等一系列实体权利的实现。本文结合司法实践，系统梳理挂靠与转包的区分要点，为建筑行业从业者、法律实务工作者提供参考。
一、挂靠与转包导致的不同法律后果
挂靠与转包的法律后果差异显著，直接影响各方当事人核心的权利义务：
01合同效力认定不同
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工司法解释（一）》”）第一条规定，挂靠情形下，发包人与出借资质方（被挂靠人）签订的建设工程施工合同无效；转包情形下，承包人与接受转包方签订的转包合同无效，但发包人与承包人签订的总包合同效力不受影响。在此基础上，《建工司法解释二（征求意见稿）》第五条通过专门条款进一步明确了挂靠情形下，若发包人订立合同时不知道且不应当知道挂靠事实，其与出借资质方订立的建设工程施工合同应被认定为有效，即根据发包人对挂靠事实是否知情，认定发包人与出借资质方之间的合同是否有效。
02工程折价补偿款主张路径不同
1、转包关系中，接受转包方可依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定，突破合同相对性向发包人主张工程折价补偿款，同时转包方亦需承担工程折价补偿款的支付责任，但发包人仅在欠付承包人工程价款范围内承担责任；《建工司法解释二（征求意见稿）》第七条则坚守合同相对性原则，明确接受转包方原则上仅能依据其与转包人之间的转包合同向转包人主张折价补偿款，无权直接向发包人主张价款或赔偿损失，仅能通过代位权诉讼向发包人主张权利。
2、挂靠关系中，《建工司法解释（一）》并未将挂靠人纳入可直接向发包人主张工程折价补偿款的主体，挂靠人能否依据《民法典》第七百九十三条关于施工合同无效后折价补偿的规定向发包人主张工程折价补偿款一直都是司法实践中争议较大的；《建工司法解释二（征求意见稿）》第五条对这一问题进行了明确：若发包人属于善意，即订立合同时不知道且不应当知道挂靠事实，挂靠人的价款主张对象仅限于出借资质的建筑施工企业，无权直接向发包人主张折价补偿款，仅能依据代位权向发包人主张权利；若发包人属于恶意，即订立合同时知道或者应当知道挂靠情形，挂靠人在完成相应工程施工且质量合格后，有权直接向发包人主张折价补偿款。
03优先受偿权行使不同
转包关系中的接受转包方，因与发包人不存在承发包合同关系，故其不享有建设工程价款优先受偿权；在挂靠关系中，实践中有观点认为挂靠人与明知的发包人直接构成实际的承发包关系，故挂靠人可主张优先受偿权。
正是由于上述法律后果的差异，准确区分挂靠与转包成为处理建设工程施工合同纠纷的前提和关键。
二、典型案例：挂靠与转包的司法认定
重庆瑞某房地产有限公司、白某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案
审理法院：最高人民法院
案号：（2019）最高法民申729号
01基本案情
2011年3月21日，瑞某公司向中某公司发出《中标通知书》，载明确定中某公司为中标人。2011年4月1日，中某公司与白某某签订《内部承包合同》，约定现就中某公司承包的工程施工，采取内部承包管理方式，承包给白某某。2011年5月13日，瑞某公司与中某公司签订《建设工程施工合同》。案涉工程于2013年11月21日竣工验收。白某某起诉请求中某公司支付工程款以及工程款的逾期付款利息，瑞某公司在欠付中某公司工程款部分及应承担逾期付款利息部分承担连带责任。
该案再审主要争议焦点为：瑞某公司应否承担案涉工程款及利息的连带责任？
02法院裁判观点
最高人民法院经审查认为，中某公司与白某某之间并非挂靠关系，而系转包关系，具体分析如下：
“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
因此，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
本案中，中某公司中标在前，白某某与中某公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某某并未以承包人中某公司的委托代理人身份签订合同，也没有与发包人瑞某公司就合同事宜进行磋商，故认定中某公司与白某某为挂靠关系没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，认定发包人瑞某公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任，并无不当。”
三、挂靠与转包的区分要点
结合前述典型案例及最高人民法院其他相关裁判，挂靠与转包的区分可从以下层面展开：
01实际施工人（挂靠人）是否介入施工合同磋商阶段
在（2019）最高法民申729号案中，法院明确将“是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动”作为区分标准。白某某在中信公司中标后才签订内部承包合同，未参与前期招投标和合同磋商，故被认定为转包。
在转包情形下，由转包人直接参与工程招投标、订立合同、办理有关施工手续，并实际接受工程施工界面和图纸等材料，然后再与接受转包方签订转包合同，因此转包人介入项目施工的时间节点较晚。在挂靠情形下，往往是被挂靠人先行获取了发包人的招标信息，并可能已经实际投入了工程施工准备，再由挂靠人与被挂靠人达成挂靠协议，由挂靠人以被挂靠人的名义参与工程招投标、订立合同、办理有关施工手续，因此挂靠人早在合同的磋商性阶段就已经介入施工工程的准备和前期工作。
实践中，法院区分两者往往还结合相关协议签订的时间这一客观事实来进行认定。若内部协议与总包合同签订时间高度同步，甚至实际施工人在总包合同签订前就已参与工程相关事宜，则更倾向于认定为挂靠；若内部协议在总包合同签订后较长时间才签订，且承包人已实际开展部分施工工作，则更可能被认定为转包。
福建某建设集团有限公司、郴州某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2022）最高法民终345号
法院认为：“某甲公司与某乙公司于2013年3月17日签订案涉《建设工程施工合同》后，某甲公司随即以某郴州分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张某、彭某、谭某、侯某四人签订《内部承包合同》……结合张某与某郴州分公司签订《内部承包合同》的时间与案涉《建设工程施工合同》的签订时间为同一天，另三份《内部承包合同》签订时间与《建设工程施工合同》签订时间仅相隔10天；谭某等人在2013年3月17日即已向某乙公司交纳履约保证金以及谭某等人参与合同前期洽谈等事实来看，张某、谭某等人实质在某甲公司与某乙公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程……实质上是张某、谭某等四人借用某甲公司资质承揽某乙公司开发的案涉工程。”
02实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同
在（2019）最高法民申729号案中，白某某并未以中某公司委托代理人身份与瑞某公司签订《建设工程施工合同》，而是在总包合同签订后与中某公司签订内部承包合同，这也是法院认定为转包的重要理由之一。
挂靠关系中，挂靠人往往以被挂靠人的委托代理人身份参与合同签订，或在合同履行过程中以被挂靠人名义对外开展活动；而转包关系中，接受转包方是与承包人另行签订转包合同，不以承包人委托代理人身份参与原总包合同的签订。比如，实践中，若实际施工人以承包人委托代理人身份在总包合同上签字，或持有承包人出具的授权委托书与发包人沟通合同事宜，则更倾向于认定为挂靠。
03投标保证金的缴纳主体、资金来源及流向
转包关系中，投标保证金由承包人自行缴纳，与接受转包方无关；挂靠关系中，投标保证金通常由挂靠人出资，以被挂靠人名义缴纳，后续也由挂靠人实际收回。
此外，转包关系中，转包人直接面对发包人或总包人，资金有部分要归属于转包人，转包人获得的资金比例要远大于被挂靠人。挂靠关系中，购买标书、交纳投标保证金和履约保证金、申报预付款、进度款，以及工程款的最终走向，扣除挂靠费后都归属于挂靠人，被挂靠人只是获取挂靠费。
四、结语
挂靠与转包的准确区分，是建设工程领域法律实务中的重要命题，实践中项目的实际情况更是错综复杂，区分挂靠与转包的各项审查要点并非缺一不可的刚性要件，也非仅凭单一事实即可定性，而是需综合考量缔约参与程度、合同签订时序、合同约定主文、资金流向等多重事实综合衡量判断，通过事实链条的交叉印证形成高度盖然性结论。
（本文作者：盈科卢蓉蓉律师、王石榴实习律师 来源：微信公众号 盈科新视野）