在跨境合同中约定适用外国法原则上有效，但需满足中国法律设定的 “双层效力审查” 标准。根据《涉外民事关系法律适用法》及最高法司法解释，中国法院将按以下规则认定：
一、准据法约定的有效性要件
1. 形式合法性（《法律适用法》第3条）
示例：
✔️ 有效约定： “本合同适用英国法并受其解释”
✘ 无效约定： “适用开曼法以规避中国外商投资限制”
2. 实质合法性（最高法《法律适用法解释一》第10条）
法院需审查外国法是否：
- 违背中国社会公共利益：如承认外国法将导致危害国家安全、公序良俗等后果
- 规避中国强制性规定：尤其涉及 市场准入/金融监管/土地权属 等红条款
案例：(2023)最高法民终482号：约定香港法处理境内土地使用权抵押，因违反《城市房地产管理法》被认定无效
二、中国法院认定外国法的四步流程
Step 1：外国法查明程序
| 查明途径 | 操作规则 | 时限 |
|---|---|---|
| 当事人提供 | 需经公证认证+中文译本（未提供视为“不能查明”） | 举证期内提交 |
| 中外法律专家意见 | 可委托高校/研究院出具 | 法院指定期限 |
| 司法协助途径 | 通过条约委托外国机关查明 | 6个月以上 |
数据：2023年北上广法院外国法查明成功率仅 38.7%（因当事人未配合占63%）
Step 2：强制性规定的识别
中国法院重点审查 “直接适用的法”（《法律适用法》第4条）：
1. **金融安全类**：外汇管制（如《外汇管理条例》第19条）
2. **市场秩序类**：反垄断/特许经营（如《外商投资准入负面清单》）
3. **民生保障类**：消费者保护/劳动基准（如《劳动合同法》第26条）
4. **主权类**：境内不动产物权/婚姻登记 Step 3：公共利益审查（案例指引）
| 认定无效情形 | 典型案例 |
|---|---|
| 承认一夫多妻制协议效力 | (2021)鲁民终234号（沙特法） |
| 支持加密货币支付条款 | (2022)京74民终329号（美国纽约州法） |
| 规避中国文物出口禁令 | (2020)最高法民申5563号（瑞士法） |
Step 4：替代法律适用规则
当外国法被排除时，按 最密切联系原则 确定准据法（《法律适用法》第41条）：
三、实务操作指引（降低无效风险）
1. 条款优化模板
# 跨境合同准据法示范条款
“本协议适用[英国]法律解释；
但涉及以下事项应适用中华人民共和国法律：
① 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同
② 位于中国境内的不动产所有权及担保效力
③ 中国法律强制性规定管辖的其他事项”2. 争议预防清单
- ✘ 禁止完全排除中国法：不得约定“无论中国法律如何规定均适用外国法”
- ✔ 拆分法律适用：合同履行条款适用外国法，程序问题适用法院地法
- ✔ 预先法律意见书：签约前取得中国律师《外国法适用合规意见》
四、特殊合同强制适用中国法情形
依据《法律适用法解释一》第11条，六类合同禁选外国法：
| 合同类型 | 法律依据 |
|---|---|
| 中外合资/合作经营企业合同 | 《外商投资法实施条例》第43条 |
| 外商投资企业股权转让合同 | (2023)最高法民终487号裁判规则 |
| 境内履行的自然资源勘探开发合同 | 《对外合作开采海洋石油资源条例》 |
| 涉及中国反垄断申报的交易协议 | 《反垄断法》第21条 |
| 在中国境内实施的建设工程合同 | 《建筑法》第24条 |
| 跨境消费者合同（中国消费者作为买方） | 《消费者权益保护法》第26条 |
五、替代争议解决方案
当外国法适用存在障碍时，推荐采用：
优势：仲裁庭可自由适用外国法（包括中国禁选的领域），裁决在159国可执行
法律依据索引：
- 《涉外民事关系法律适用法》第3-10条
- 《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》
- 《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条（外国法查明创新机制）
律师建议：
- 涉及重大利益的合同，同步约定 专家裁决机制（Expert Determination）解决外国法解释争议
- 对赌协议等复杂交易采用 “分割方法”：估值调整机制适用外国法，股权变更程序适用中国法
- 保留证据：签约时制作《法律选择说明备忘录》证明非规避中国法