引言

笔者在日常办案过程中，经常会有当事人及家属询问手机是否会被监听、行踪是否会被监控；近日，在承办一起案件时，也发现公安机关使用了监听的技术侦查措施。现结合办案中发现的问题，对技术侦查措施实践中容易出问题的要点做进一步分析，供大家参考。

一、要着重审查技术侦查措施的适用对象是否符合刑事诉讼法的相关规定。

（1）审查技术侦查措施适用的案件

技术侦查措施较一般侦查措施更严厉，这就要求所适用的犯罪种类有较大的社会危害性，同时技术侦查措施是常规侦查措施的补充措施，在常规侦查措施无法取得理想效果的情况下使用的侦查措施，因此，法律严格限定了技术侦查措施适用的案件类型：《刑事诉讼法》第一百五十条第一款，适用技术侦查措施的案件仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或其他严重危害社会的犯罪案件以及人民检察院对利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。《公安机关办理刑事案件程序规定》对《刑事诉讼法》中“严重危害社会的犯罪案件”做了更详细的限定，具体为：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件;其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。如果是追捕被通缉或者批准决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，适用案件类型不受上述案件限制。

（2）审查技术侦查措施适用的对象

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十四条，像监听等技术侦查措施的实施对象只能是刑事立案之后犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员，而不能是普通公民，对一般公民进行监听，就属于违法，严重侵犯公民合法权益。

二、要着重审查技术侦查措施的提起和实施是否符合刑事诉讼法的相关规定

（1）审查技术侦查措施启动时间是否符合法律规定

技术侦查措施启动的前提是刑事案件已经被立案。根据《刑事诉讼法》第一百五十条明确规定，公安机关在立案后才可以使用技术侦查措施；

（2）审查技术侦查措施的审批主体是否符合法律规定

技术侦查措施的审批主体分别为公安机关和人民检察院。根据《刑事诉讼法》及相关规定，仅公安机关、国家安全机关及人民检察院有权决定采取技术侦查措施。

（3）审查技术侦查措施批准决定的内容是否符合法律规定

技术侦查措施包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等多种措施，在批准决定使用技术侦查措施时，还应当明确使用的技术侦查措施的类型。

（4）审查技术侦查措施批准决定的期限是否符合法律规定

根据《刑事诉讼法》第一百五十一条，批准决定需明确技术侦查措施的种类和适用对象，有效期为三个月。复杂、疑难案件可经批准延长，每次不超过三个月。

（5）技术侦查措施的实施主体

无论是公安机关决定实施的技术侦查措施还是检察机关决定实施的技术侦查措施，实施主体均为公安机关。

三、技术侦查措施违反法律规定的后果分析

实践中，通常技术侦查措施会有实施的对象不是犯罪嫌疑人、被告人，或者审批实施在立案之前等诸多问题。这两种情况都属于程序严重违法。像监听这样的技术侦查措施的实施对象只能是刑事立案之后犯罪嫌疑人、被告人，而不能是普通公民，《刑事诉讼法》强调技术侦查措施的审批程序，就是为了防止监听等技术侦查措施被滥用，进而保护公民的人权。立案之前即对公民的通讯工具进行监听，直接侵害公民的言论自由和隐私，而该种自由和隐私属于宪法性的基本人权。刑讯逼供所取得的口供必须予以排除，就是因为刑讯侵犯了身体权、健康权等宪法性的基本人权。按照同类解释的原则，刑事立案前通过监听取得的通话记录，也因侵犯了宪法性的基本人权，属非法证据，依法应当予以排除。

原最高人民检察院副检察长陈国庆、最高人民检察院重大犯罪检察厅肖先华主编的《毒品犯罪办案指引》第495页也明确：无论是公安机关管辖的能够适用技术侦查措施的案件，还是检察机关管辖的能够适用技术侦查措施的案件，都应当在立案后才能进行技术侦查。如甘肃省陇南市中级人民法院处理的（2017）甘12刑终156号被告人梁某炫运输毒品案，“公安机关申请对行为人技术侦查措施时间是4月14日，公安机关立案时间是在4月18日，在采取侦查措施4天后立案，该证据在对被告人梁某炫在立案前就采取了技术侦查措施，应当予以排除。”显然，采取技术侦查手段在刑事立案之前，属于重大的程序违法，侵犯了公民的自由隐私权，依法应当予以排除。

新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的（2014）新刑三终字第105号上诉人张建伟等走私毒品一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院审查认定：关于张建伟及辩护人提出”公安机关在立案前对张建伟与罗付云的通话采取技术侦查措施不符合法律规定”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关对张建伟与罗付云通话使用技侦措施的时间早于公安机关对该案的立案时间，不符合刑事诉讼法第一百四十八条（当时适用的是2012年刑事诉讼法）“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”的规定，本院对该证据不予采信，对此上诉理由和辩护意见予以采纳。该案中对于启动时间不符合法律规定的技术侦查措施获取的证据材料，法院也是明确不予认可。

结语

对于允许使用技术侦查措施的案件，通过技术侦查措施获取的材料往往会成为当事人定罪量刑的重要证据，如果通过详细审查能够识别该份材料存在不符合法律规定的地方，就有机会将该份材料予以排除，不被用于作为案件的证据，有可能影响案件量刑甚至推翻整个案件定性。

（本文作者：盈科何近律师 来源：微信公众号 盈科苏州律师事务所）