内容摘要
本文首先从预约合同的独立性起论，确定了预约合同独立于本约存在的法律意义，其次辨析了预约合同“必须磋商说”和“必须缔约说”两种不同的法律效力，并进一步论证了两种法律效力适用的具体情形，最后，本文就“以实际履行承担预约合同违约责任”的反对者的主要观点进行反驳，并提出了对“以实际履行承担预约合同违约责任”的支持意见。
关键词
预约 本约 违约责任 继续履行
一、 预约合同的独立性
自古以来就存在在正式达成商品交易前就约定要在某时购买某物的预约，例如在商品房的买卖过程中，人们总是先与开发商约定将要购买房屋，但等到开发商最终将房屋建成后才订立房屋买卖合同，可以说预约已经成为现代某些商品交易过程中不可或缺的一环。于是，为了顺应时代发展的潮流，给予交易双方信赖利益更大的保护，我国《民法典》第四百九十五条第一款正式对预约合同下达了法律上的定义：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”至此，预约合同成为我国法律意义上的一类合同。
预约合同诞生于两方平等民事主体为订立合同而进行的磋商、谈判的过程，其功效是为了在双方静待订立合同的条件成熟时，在诚实信用原则之上再加一层具更有法律效力的缔约保障，其目的是为了订立正式的合同——本约合同。
预约合同为订立本约而存在的特性常常导致人们将这二者混为一谈，但实际上预约合同与本约合同之间存在着相当明显的区别。一方面，在订立的时间上，预约合同必须订立在本约合同之前，另一方面，在合同内容上，预约合同的内容既可以与本约合同完全无关，只是约定双方应就订立合同进行磋商，也可以包含部分本约合同的内容，但不能与本约合同完全一致，换言之，仅参考预约合同的内容执行并不能达到双方当事人所想要实现的真实目的，而应只是促成双方当事人订立了另一合同。由此看来，预约合同应是独立于本约合同而存在的另一种完全不同的合同形式。
而预约合同独立存在的意义就在于，随着经济的发展，发生在人们之间的交易行为也日趋复杂，双方达成订立合同的合意却无法正式签订合同的情况越来越多，买方不愿意失去获得这一商品的机会，卖方也不愿在准备商品的过程中失去其潜在的客户，且随着商品价值的不断提升，仅靠诚实信用原则已经无法弥补双方损失的信赖利益，在这个时候，预约合同便应运而生，通过债的法索来更好地保护交易双方的信赖利益，维护交易的秩序。
二、预约合同的效力
关于预约合同的效力，主流学说有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种。
支持“必须磋商说”的学者认为，当事人之间订立预约合同，只要就在未来订立本约进行过磋商就算完整履行了义务；这一学说倾向于保护买方的利益，即使最终未能达成本约也无需承担违约责任，但也存在买方因具有过多主动权而盲目签订预约，使磋商流于形式，最终影响交易秩序的稳定。
支持“必须磋商说”的学者认为，当事人订立预约合同后，不仅应就订立本约的内容进行磋商，还必须达成订立本约这一目的才算完整履行了预约合同所赋予当事人双方的义务；这一学说更注重实现交易双方签订预约合同的根本目的，更有利于保护双方的信赖利益，但在情况发生巨大变化的情况下欠缺灵活性，可能危及合同的公平性和自由性。
这两种学说各有千秋，但在司法实践中却不能任择其一不加分辨地适用，而应当根据双方当事人订立的预约合同的内容选择最符合实际的学说适用。
凡属预约合同，其内容就不可能做到本约合同的详尽，但所有的预约合同在内容的详略程度上仍有很大的差距。若双方当事人签订的预约合同并未体现本约的任何实质内容，仅仅载明双方具有在未来订立合同的合意，就应当采用“必须磋商说”，因为此时双方对本约的订立仅仅停留在一个念头，也并未为订立预约合同或准备本约支出任何成本，也就并不存在太多需要保护的信赖利益，因此预约合同只要能够做到约束双方为订立本约进行磋商就可达到其本来想要达到的效果；若双方当事人签订的预约合同非常详尽，几乎涵盖本约的所有实质内容，或仅仅是需要等待时机成熟就可立即签订本约完成交易，则应采用“必须缔约说”，因为此时双方交易的本约几乎已经成形，无论是买方还是卖方都在订立预约合同时花费了大量的心血，双方之间存在巨大的信赖利益需要得到保护，此时必须要求双方达成缔约的目的以充分保障双方当事人的合法权益。
三、预约合同的违约责任
《民法典》第五百七十七条规定了一般合同的违约责任，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而《民法典》第四百九十五条第二款规定又规定了预约合同的违约责任：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”《民法典》中措辞模糊的“预约合同的违约责任”以及预约合同独特的缔约目的引发了众多学者和法律从业人员对预约合同的违约是否可以要求继续履行的争论。
首先需要阐明的是，学界和实务界对预约合同违约责任形式的争论主要发端于“必须缔约说”，若采取的是“必须磋商说”，要求当事人双方必须继续进行订立本约的磋商并不会导致不公平情况的出现，自然也就不会招致反对意见。
而在“必须缔约说”的支配下，要求违约方继续履行合同，即是要求双方当事人必须订立本约，反对意见称，第一，若强制要求违约方继续预约、缔结本约，则最终达成的是本约的效果，在一定程度上混淆了预约与本约的界限；第二，这样的要求违反了合同自治原则，违约方之所以会选择不履行预约合同，就是因为其不想与对方当事人订立本约，若强制要求违约方继续与对方当事人缔约，则必定会违背他的真实意思；第三，预约与本约之间存在一段可观的时间距离，在这段时间中适合缔结本约的环境很可能发生剧变，从而导致本约的缔结对一方当事人并不公平的结果，或直接导致本约即使缔结也无法继续履行。
然而，上述反对者的观点看似合理，却经不起推敲。首先，要求预约合同的违约方继续履行预约合同、缔结本约并不会混淆预约和本约的界限，正如上文所言，预约合同的订立与本约的缔结之间必定存在一定的时间距离，并且预约合同也必定不如本约详尽，能够考虑到合同的所有实质内容，也就是说即使要求违约方继续履行预约合同，双方也必定是在进一步的磋商之后才能达成本约的合意、缔结本约，本约与预约之间仍存在很大的差距，并不存在要求预约合同违约方继续履行合同就能够直接实现本约目的的情况；其次，强迫违约方继续履行预约合同、缔结本约实际并不违背其自由意志，类比刑法规定醉酒后犯罪仍需承担刑事责任的规定，违约者明知自己与对方订立预约合同的目的就是要在未来条件成熟时缔结本约，并且其在做出与对方当事人缔结预约合同时的意志是自由的，双方也就此达成了合意，之后违约者明知故犯的行为与其他合同违约行为并无实质上的不同，其先行为的意志自由导致其在违反合同约定时应当承担相应的违约责任；最后，“必须缔约说”和“继续履行”的反对者的核心观点无非是担忧违约方在情况急剧变化的情况下被强制要求缔结本约会遭受利益的损害，但根据《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”并结合《民法典》第五百八十条之规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”在情况急剧变化，导致继续缔结本约对违约方显失公平或本约根本无法得到实际履行的情况下，可以根据《民法典》的相关规定选择其他的违约责任承担方式，即使采取“必须缔约说”和“继续履行”的违约责任形式，也并不必然导致不公平、不现实的情况出现，而采取“必须缔约说”和“继续履行”却在缔结本约的条件未发生剧烈变化的情况下，更有利于保护双方当事人的信赖利益，反对者的观点自然也就不功而破了。
四、总结
首先应当承认的是预约合同独立于本约存在的法律意义；其次，应当根据预约合同的内容详尽程度确定预约合同“必须缔约”或“必须磋商”的法律效力；最后，应当承认“继续履行”作为预约合同的违约责任形式之一，并根据实际情况在继续履行、赔偿损失等违约责任形式中进行选择。
（本文作者：盈科唐靖雯律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）