一、刑法规定

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：

国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定：

 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

《中华人民共和国刑法》第三百九十四条规定：

国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

二、辩点解析

贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，不是国家工作人员实施的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为 ，不以贪污罪定罪论处。

国家工作人员的认定，关键在于行为人是否从事公务，不在于行为人在其单位的职务和工作。根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体区分为以下几类：

1.国家机关工作人员

国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

财产属于国家所有、投资的公司、企业、单位中从事公务的人员。需要特别注意的是，原国企中国家工作人员在国有企业改制过程中仍属于国家工作人员。

3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。

4.其他依照法律从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

5.村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

（一） 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

（二） 社会捐助公益事业款物的管理；

（三） 国有土地的经营和管理；

（四） 土地征收、征用补偿费用的管理；

（五） 代征、代缴税款；

（六） 有关计划生育、户籍、征兵工作；

（七） 协助人民政府从事的其他行政管理工作。

6.“从事公务”的理解

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

如何认定“利用职务上的便利”

甲某利用职务上的便利是指行为人利用主管、管理、经手公共财物的职权及与职务有关的方便条件，既包括利用本人直接管理、经手公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。值得注意的是，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务上的便利，但是利用了本人职权或者地位形成的便利条件也是属于“利用职务上的便利”。

贪污罪主观方面必须表现为故意，并具有非法占有公共财物的目的，过失不构成此罪。

若无法证明行为人主观上为故意，则行为人不构成贪污罪，但只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均构成贪污罪。

如何认定“公共财物”

根据《中华人民共和国刑法》第九十一条规定，本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

认定贪污罪中“公共财物”，不在于财物的归属，而在于财物是否由国家工作人员管理或控制或使用。若涉案财物是国家工作人员依照职权管理、使用、运输的，即便是他人的私人财产，不是国有财产，仍然可以认定为公共财物。

需要注意的是，贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，仍应以贪污罪定罪处罚。

如何认定贪污罪中的“数额较大或其他较重情节”？

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（四）赃款赃物用于非法活动的；

（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）多次索贿的；

（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（三）为他人谋取职务提拔、调整的。

如何认定贪污罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”？

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

如何认定贪污罪中的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”？

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

三、实务应用

行为人并非犯罪主体。

贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，行为人不是此类主体，不应以贪污罪进行评价。如肖元华贪污、挪用公款案中，法院认为定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分不构成贪污罪。被告人肖元华是作为一个经营者而不是副局长同司法局签订了承包协议；协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在可贪污的公共财产；定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪。辽宁省高级人民法院认定检察机关指控肖元华犯贪污罪不能成立，判决宣告肖元华无罪。

本案中，被告人肖元华签订承包协议的身份为民事主体承包方，并非国家工作人员，不符合贪污罪的构成要件，检察机关指控不能成立。

（来源：《刑事审判参考》案例第63号）

国家工作人员的认定。

认定国家工作人员主要有两个标准，一是单位的性质，二是是否在单位中从事公务。而对于行为人是否是单位的正式员工，并不是判断其是否为国家工作人员的依据。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中非正式员工，依法从事公务的人员仍属于国家工作人员。

因此，被告人虽属劳务派遣的非正式事业单位员工，仍应认定为受贿罪，而非非国家工作人员受贿罪。2.受国有单位委派到具有公共事务管理职能的行业协会中，对公共事务履行领导、管理等职责的人员，属于国家工作人员。

（来源：（2022）鲁04刑初5号、（2023）辽0411刑初58号、（2013）沪二中刑终字第116号）

破产管理人工作人员属于国家工作人员。

破产管理人是《中华人民共和国企业破产法》设立的破产管理职位，其职责、行为性质与担任破产管理人的单位和个人原先的身份和职责无关。破产管理人的职责内容属于协助法院审理破产案件，具有从事公务的性质。关于其民事责任的规定，并不决定其职权的性质，破产管理的事务性质与申请破产企业的所有权性质并无直接关联。因此，破产管理人工作人员在从事破产管理人工作期间，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当认定为国家工作人员。

（来源：（2022）浙10刑终220号）

贪污罪主观要件必须为具有非法占有的主观目的，若不能证明行为人具有非法占有公共财物的主观故意，则不构成贪污罪。

陶连芳、朱立仁贪污无罪案中，黑龙江省绥化市中级人民法院认为：原审被告人陶连芳、朱立仁作为村民委员会基层组织人员，利用登记、核实、上报良种补贴款的职务之便，将应给付农民的良种补贴款，在农民不知情的情况下冒名领出不入账的事实清楚，但原审被告人陶连芳、朱立仁从到检察机关接受讯问就一致供述，领取良种补贴款是为了核销村里经费、招待费等用途。且书证能够证实二人已将43000元以良种补贴款名义入到村内账中。从款项支出去向看，相关证人证言和书证已证实涉案的51540.70元中用于后九村维修、扫雪等费用为30850元，招待用饭费7300元，其余钱款用于招待饭费也有相关证人证实。故证明二原审被告人主观上具有非法占有之目的的证据不足。故对于检察机关所提出的抗诉意见不予支持。

（来源：（2017）黑12刑终1号）

贪污犯罪侵犯的直接客体必须是公共财物，没有侵害公共财物不构成贪污罪。

公报案例—赵恒东无罪释放案中，沈阳市中级人民法院认为“赵恒东提取的咨询费是科技人员业余从事劳动应得的报酬。我国刑法规定，贪污犯罪侵犯的直接客体必须是公共财产，没有侵害公共财产不构成贪污罪。赵恒东组织20余名科技人员利用业余时间翻译“PC资料”所得收入，按照中央在科技体制改革的决定中关于“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以业余从事技术工作和咨询服务，收入归己”的规定，提取30%咨询费是合情合理的。”赵恒东的行为未触犯刑法，不构成贪污罪。

（来源：公报案例—赵恒东无罪释放案）

类似案例还有宣告王丽生无罪案。

国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，不应计入贪污数额。

被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。

（来源：刑事审判参考汇总–102期–总第1071号案件）

贪污罪既遂与未遂的认定。

《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。

行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。一是行为人对财物的“实际控制”，意味着财物既脱离了所有人的实际控制，又排除了第三人的实际控制。二是“实际控制”并非仅指财物完全转移到行为人手上。如票据、信用卡等财物，行为人虽未实际取得现金，但已使财物所有权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性时就形成实际控制。三是实际控制财物，并非仅指行为人将财物非法据为己有，还包括转给其亲戚、朋友或者其他单位及个人非法占有。

浙江省高级人民法院认为：“本案案发时，三被告人犯罪所得土地虽未取得有关部门核发的土地使用权证，但地块上建造的房子已竣工并实际使用，且杨延虎之妻已将建成的商铺出租并收取租金。因此，原判认定贪污既遂并无不当。”，杨延虎等人已对土地实际控制，并从中收益，应认定为贪污罪既遂。（来源：指导案例11号：杨延虎等贪污案（案号：（2009）浙刑二终字第34号）

（本文作者：盈科张维芳律师）