在建设工程领域，实际施工人能否直接向发包人主张工程款，始终是衔接法律规范与市场实践的核心议题。实际施工人制度源于司法解释，旨在破解工程款连环拖欠困局，保障末端施工主体权益，尤其在农民工工资支付中发挥过积极作用。
然而，随着长期的司法实践，最高人民法院的裁判理念正发生显著转向。近年一系列典型案例与指导意见，持续释放权利主张条件日趋收紧的信号。司法关注点正从“单一权利救济”逐步转向“维护整体交易秩序与合同稳定性”，体现为对主体资格的严格限定、对发包人责任范围的限制，以及对违法性因素的从严审查。这一系列调整，本质上是“权益保护”与“市场秩序”之间的再平衡。
在此背景下，建设工程各方主体面临的法律风险格局正发生结构性变化。其中，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第七条特别值得关注：
第七条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。
该条款释放出清晰的限缩信号——实际施工人直接突破合同相对性向无合同关系的发包人主张权利，或将不再获得支持。准确理解这一司法新趋势，已成为影响项目效益与风险管控的关键。本文将结合该征求意见稿的精神，剖析权利主张条件收紧的内在逻辑，为行业参与者提供风险预警与实务指引。
前言
一、“实际施工人制度”的创设背景与现实困境
2004年，最高人民法院为追求实质公平、维护社会稳定，通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下称《原施工合同解释》）创制了实际施工人制度。其核心在于，为保护处于弱势地位的农民工权益，在司法层面有限突破合同相对性原则。依据该解释第二十六条第二款，实际施工人得以直接起诉发包人，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。
理解该制度的特殊历史背景，是把握当前司法实践逐步从严、限缩其适用范围的关键。实际施工人向发包人主张权利的主要路径包括：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称《建工司法解释一》）第四十三条直接起诉发包人，以及依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条及《建工司法解释一》第四十四条提起代位权诉讼。
然而，随着《保障农民工工资支付条例》等专门行政法规的完善，农民工工资保障机制已逐步体系化。实际施工人制度最初承担着保障农民工工资支付的司法兜底功能，但该制度在运行中逐渐显现出权利滥用、诉讼激增、冲击合同相对性原则等问题，司法实践开始对其适用范围与必要性进行反思与调整。因此，当前裁判更注重维护法律体系的内在统一性与建筑市场的长远规范，推动实际施工人工程款争议回归民法基本原则与合同约束本身。
二、司法实践的明确转向及其未来走向
（一）严格限定可突破合同相对性的“实际施工人”范围
在《原施工合同解释》适用初期，司法实践对“实际施工人”的认定曾具有一定宽泛性。然而，最高人民法院民事审判第一庭在2021年第20次专业法官会议纪要中明确指出：
“……对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。”
该意见实质上将有权直接向发包人主张权利的主体，严格限定于单层转包或违法分包关系中的实际施工人，明确排除了借用资质（挂靠）及处于多层违法链条末端的施工主体。
需说明的是，在发包人明知挂靠的情形下，实际施工人仍可能依据事实合同关系等法理向发包人主张权利，但该路径依赖于具体事实与证据，不具有普遍适用性。
（二）《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（征求意见稿）》第七条：预示根本性转变
最高人民法院于2025年11月发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）第七条规定：
“……接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。”
若该条款最终实施，将意味着以下四大根本性转变：
第一，权利基础发生根本改变。该规定直接否定了实际施工人直接向发包人主张权利的司法解释依据，与现行《建工司法解释一》第四十三条相比，呈现从“可予支持”到“不予支持”的范式转变。根据《征求意见稿》第二十六条“最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”之规定，若第七条得以施行，将意味着相关裁判规则发生体系性调整。
第二，彻底回归合同相对性原则。司法指引将争议解决路径严格限定于合同相对方之间，旨在彻底纠正以往对合同相对性的过度突破，引导建筑业回归规范契约秩序。
第三，强化市场自律与风险分配。各方必须审慎评估合同相对方的资信与履约能力，推动风险管控向前端转移：
- 发包人应通过遴选资质健全的承包方隔离风险；
- 承包方须规范其下游分包行为；
- 实际施工人则应在缔约阶段充分评估交易对方的偿付能力。
第四，代位权诉讼成为核心替代机制。《建工司法解释一》第四十三条曾为实际施工人设定了一条突破合同相对性的特殊路径，允许其直接向发包人主张工程款，但该路径的权利范围严格限定于工程价款本身。相比之下，《民法典》第五百三十五条所确立的代位权属于债权人保全债权的一般制度，《建工司法解释一》第四十四条则系该制度在建设工程纠纷中的具体适用，其权利行使范围更广，但相应也设置了更为严格的证明要求，尤其是须证明债务人“怠于行使权利”。在《征求意见稿》第七条进一步强调实际施工人权利应依附于合同关系、限制其直接向发包人主张的导向下，突破合同相对性的直接诉权空间受到压缩，代位权诉讼逐渐成为实际施工人向发包人主张权利的主要程序依托。
三、三方应对指南：新趋势下的合规与维权
（一）发包人：风险隔离与合规管控
严格审查承包方资质，并在合同中明确约定禁止违法转分包，加强履约过程监督。
完善工程款支付与结算流程，保留清晰付款凭证。结算时可要求承包方出具不欠付下游款项的书面承诺，以固化“无欠付”状态。
（二）承包方：风险防范与责任隔离
杜绝向无资质主体进行转分包——此为引发安全、质量及连带责任的核心风险源。
健全项目部管理制度，规范印章使用与人员授权，防范实际施工人构成表见代理，进而引发外部债务。
（三）实际施工人：合规框架内的权利主张
首要途径：依据合同关系向直接相对方（转包人或违法分包人）主张工程款。
直接向发包人主张权利有显著收紧的趋势：先确认自身是否属于单层转分包关系中的实际施工人。
备选路径（代位权诉讼）：在合同相对方怠于行使到期债权时，可考虑提起代位权诉讼，但须系统梳理并保存完整的债权债务链条证据。
权利基础：无论通过何种途径，工程质量合格是主张折价补偿或工程款的前提条件。
当前司法政策正逐步从对实际施工人的“特别保护”转向更具整体性的“平衡保护”，更加注重建筑市场长期秩序与合同相对性基石。
在此趋势下，各方参与主体应将合规建设置于前端：规范发包行为、杜绝违法转分包、确保资质与施工质量，这远比事后争议解决更具实效。面对司法解释动态与裁判导向的演进，建筑行业应主动适应更为规范、权责清晰的法律环境，从而在司法与市场的双重调适中实现稳健发展。
（本文作者：盈科蔡家华、陈如嫣律师 来源：微信公众号 盈科泉州律所）