在建设工程领域，工程优先受偿权一直是各方关注的焦点。这项权利宛如一把金钥匙，能为施工方开启保障工程款回收的大门，但究竟谁能合法拥有这把钥匙，实践中争议不断。今天，我们就来深入剖析这一复杂问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”可知，该解释将建设工程优先受偿权的权利主体界定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人。”依据以上司法解释，与发包方建立建设工程施工合同关系的总承包方在行使工程价款请求权的同时，亦具有建设工程优先受偿权，这在实践中已达成共识。
然而，在建设工程法律关系复杂的现实中，涉及转包、专业分包、违法分包、挂靠与借用资质等情况时，法律是否允许除总承包方之外的其他主体享有或者行使建设工程优先受偿权的问题，在司法实务中是一个值得探讨的重要问题。
一.与发包方不存在直接施工合同关系的专业分包人原则上不享有建设工程优先受偿权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》仅将与发包方存在建设工程施工合同关系的主体界定为建设工程优先受偿权的权利主体。在工程施工过程中，若存在专业分包或者劳务分包并未与发包方直接建立合同关系，而是与总承包方建立专业分包合同关系或者劳务分包合同关系。因此，专业分包或者劳务分包中的分包人并非建设工程优先受偿权的权利主体。
但是，在工程分包中，存在一种特殊的分包现象，即发包方指定某分包人承接某分项工程，并由该分包人与总承包方签订分包合同，俗称“甲指分包”。有的法院认为，在该种情形中，发包方与分包方已成立实际施工合同关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条的裁判思路，应当认定“甲指分包”情形中的分包人系建设工程优先受偿权的权利主体。
例如：北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初55123号苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司与君康人寿保险股份有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中指出：“首先、在履行过程中，金螳螂公司完全代替中建一局就涉案工程履行了装修义务，中建一局仅承担配合义务，应属于中言公司指定由金螳螂公司作为分包人，其次、结算协议书最终载明‘分包人确认上述最终结算金额已包含了题述合同项下发包人应当向分包人支付的所有款项’，可见最终约定是由中言公司向金螳螂公司付款，最后、虽然三方合同中约定中言公司向中建一局付款后再由中建一局向金螳螂公司付款，但涉案工程的最终付款人为中言公司，金螳螂公司有权代位求偿。……本案标段一工程、标段二工程已经竣工验收合格，中言公司应在签订结算协议书后及时支付所欠工程款，金螳螂公司提起本案诉讼未超过六个月，金螳螂公司有权就其承建的涉案工程在11901325.55元范围内享有建设工程价款优先受偿权。”
除上述“甲指分包”的情形外，若发包方对分包人直接进行管理与支配，而非由总承包方对分包人进行管理和支配，并且发包方存在直接向分包人支付工程款、发送工程联系函等行为，则有的法院认为发包方与分包人已建立实际施工合同关系，分包人基于该实际施工合同关系，有权享有建设工程优先受偿权。
例如：最高人民法院（2020）最高法民申6978号科左中旗国电中兴光伏科技有限公司、南京东送电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷案再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院认为：“关于南京东送公司是否就案涉工程享有优先受偿权的问题。根据二审另查明的事实，国电中兴公司于2018年10月15日向南京东送公司出具《工程施工委托书》，将国电中兴公司80MWP并网发电一期10MWP工程任务委托给南京东送公司对案涉工程进行施工。自签订之日起生效，工程完毕后，该委托书自行终止。双方落款签章时间为2015年10月15日。此外，从合同履行看，本案亦存在南京东送公司直接向国电中兴公司履行合同义务等情形。由此，国电中兴公司出具《工程施工委托书》实为事后对南京东送公司工程施工主体予以追认，且结合《工程施工委托书》与《PC工程承包合同》签订的时间分析，二审认定南京东送公司系国电中兴公司指定分包人，并支持南京东送公司有关就其施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求并无不当。”
二.实际施工人在与发包方建立事实合同关系时享有建设工程优先受偿权
在建设工程法律领域，实际施工人具体出现在三种法律关系中，即转包法律关系中的转承包人、违法分包法律关系中的分包人、挂靠法律关系中的挂靠人，均可称为实际施工人。实际施工人虽非严格意义上的法律概念，但作为一种司法实务中的便捷称谓，往往与许多建工法律领域的权利颇有纠葛，建设工程优先受偿权即是其中之一。
由于实际施工人并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条所指代的与发包方建立直接合同关系的主体，故实际施工人原则上并非建设工程优先受偿权的权利主体。但实际施工人往往在依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”向发包方主张工程款时，会一并主张行使建设工程优先受偿权。
然而，上述司法解释仅赋予实际施工人在特定情况下可突破合同相对性主张工程价款的权利，并未赋予实际施工人建设工程优先受偿权。因此，实际施工人即使可突破合同相对性向发包方主张工程款，也并不享有建设工程优先受偿权。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》亦认为实际施工人原则上并非建设工程优先受偿权的权利主体。
例如：最高人民法院（2019）最高法民再258号吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，最高人民法院认为：“关于吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。”
三.实际施工人在与发包方建立实际合同关系时享有建设工程优先受偿权
实际施工人若与发包方存在事实施工合同关系，那么实际施工人可在向发包方主张工程款时，一并主张行使建设工程优先受偿权。该结论具体论述如下：
（一）根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》规定：“借用资质的实际施工人，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，可以请求发包人参照合同约定折价补偿”。即在发包方明知借用资质情况存在而仍继续将工程项目交由挂靠人实际施工时，发包方与实际施工人建立事实施工合同关系。
（二）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条所体现的裁判思路，仅对建设工程优先受偿权的权利主体要求与发包方建立合同关系，并未限定上述所建立的合同关系需同时满足形式上的合同关系与事实上的合同关系。即与发包方建立事实合同关系的主体亦可以成为建设工程优先受偿权的权利主体。
（三）史鹏舟主编的《建设工程实际施工人法律问题深度解析》（法律出版社2022年12月第1版）的第1987页亦有相关分析，与笔者观点一致。另外，该书作者认为，最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要曾经一概否定实际施工人的优先受偿权，实则有失偏颇。
（四）在最高人民法院（2019）最高法民申6085号宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院认为“发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了（事实上的）建设工程施工合同……挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。”
综上，若实际施工人与发包方建立事实合同关系，则实际施工人亦为建设工程优先受偿权的权利主体。
四.实际施工人在转包人或者违法分包人怠于向发包人主张权利前提下提起代位权之诉时可代替总承包方行使优先受偿权
实际施工人提起代位权之诉时，可行使总承包方所享有的建设工程优先受偿权。具体论述如下：
（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”由此可见，实际施工人在转包人或者违法分包人怠于向发包人主张权利前提下有权提起代位权之诉。
（二）自法理层面分析，实际施工人行使代位权时，其所行使的权利既包括主债权，亦包括主债权所从属的从权利。即实际施工人所行使的权利不仅包括工程价款请求权，还包括上述请求权所附带的从权利建设工程优先受偿权。
（三）《最高人民法院第六巡回法庭：建设工程领域12个疑难问题解答》也曾就该问题作出解答，“转承包人、违法分承包人等实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。但应当注意，《建工司法解释（一）》第43条、第44条规定实际施工人可以向发包人主张支付工程价款，或者以《民法典》第535条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范围为债权及其从权利，优先受偿权作为从权利即应包括在代位权范围内”。
因此，实际施工人在转包人或者违法分包人怠于向发包人主张权利时，不但有权提起代位权之诉，亦有权行使建设工程优先受偿权。
五.建设工程价款债权转让时，受让人能否取得优先受偿权存在争议
（一）实践中，主流观点认为在工程价款转让时，受让人可取得建设工程优先受偿权：持该观点的法院，认为建设工程优先受偿权并不具有人身专属性，因此该权利可随同主债权一并转让。
例如，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2023.05）》第27条规定，“建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第20条规定，“建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的,建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权,仍应进行实体审查。”山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.08.15）第12条、《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引（2014年修订）第24条等规定中均有体现。因此，大多法院认为，工程价款债权转让时，建设工程优先受偿权亦一并转让。
（二）少数观点认为建设工程优先受偿权不能随同工程价款债权一并转让：持该观点的法院，大致思路有两种——其一，建设工程优先受偿权具备人身专属性，不可随主债权一并转让；其二，法院应当严格恪守司法解释所限定的建设工程优先受偿权的权利主体定义，不可过于扩张适用。
例如，《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022）》第17条规定：“建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持”。
（三）出借资质的承包人：不享有优先受偿权
例如：江西省高院在（2019）赣民终 116 号案中指出，出借建筑企业资质，没有实施案涉工程二标段工程建设行为，不是本案承包人，其以案涉《施工总承包合同》为据，要求景德镇汉光支付工程款以及确认其对案涉工程拍卖款享有优先受偿权，缺乏请求权基础。
这表明出借资质的承包人并非实际施工人，不能基于出借资质而主张建设工程价款优先受偿权。
六.风险应对：施工企业的实务指南
（一） 明确权利主体地位 ：施工企业应依据合同关系及实际施工情况，明确自身权利主体地位。总承包方、符合特定条件的分包人、实际施工人等，应在合同签订及履行过程中，注重证据收集，以证明与发包方的直接合同关系或事实施工关系。
（二） 关注债权转让条款 ：在涉及工程价款债权转让时，各方应明确约定优先受偿权的归属及行使方式，避免因权利归属不明导致争议。受让方应充分了解受让债权的属性及潜在风险，必要时可要求转让方提供相关证据或担保。
（三） 及时行使权利 ：无论是在正常合同履行过程中，还是在出现违约、拖欠工程款等情形时，施工企业都应及时行使权利，包括但不限于发送催告函、提起诉讼或仲裁、申请财产保全等，以保障自身工程款的回收及权利的实现。
综上，工程优先受偿权的权利主体认定问题，直接关系到建设工程领域各方当事人的切身利益。在法律不断完善的进程中，明晰权利归属、合理行使权利，是每个从业者都应重视的关键课题。希望本文的分析，能为大家在实际业务中应对相关问题提供有益的参考和借鉴，助力大家在复杂的建设工程法律关系中找准定位，维护自身合法权益。