张某某最近遇到一个麻烦事。他因涉嫌组织卖淫被刑事拘留，公安机关认定他组织多名女性为客人提供手淫服务，构成组织卖淫罪。但张某某的家属觉得冤枉：手淫也算卖淫？

这个问题，说实话在法律实务中争议很大。今天就来聊聊——刑法上的”卖淫”到底包括哪些行为？

一、传统上的”卖淫”定义

传统刑法理论和司法实践认为，卖淫是指收受或者约定收受报酬而与不特定的人进行性交或者其他与性器官接触有关的淫乱活动的行为。这个定义的核心要素有三个：一是收受报酬（以营利为目的）；二是与不特定的人发生（对象不特定）；三是涉及性器官接触的淫乱活动。

这个定义本身留有很大的解释空间。”与性器官接触有关的淫乱活动”——究竟包括哪些行为，就成了实务中争议的焦点。

二、争议的核心：口淫、手淫、鸡奸是否属于”卖淫”

目前，刑法上对于”卖淫”是否包括口淫（口交）、手淫、鸡奸（肛交），各地法院的裁判标准并不统一。这个问题亟待立法解释予以明确。

一种观点认为，卖淫应当严格限定为性交行为。理由在于：罪刑法定原则要求刑法条文应当明确、具体。将”卖淫”扩大解释到性交之外的行为，属于类推解释，违反了罪刑法定原则。此外，从社会一般观念来看，普通公众理解的”卖淫”通常就是指性交行为。

另一种观点认为，卖淫应当包括口淫、手淫、鸡奸等涉及性器官接触的行为。理由在于：这些行为同样侵犯了社会风化管理秩序，具有与性交相当的社会危害性。如果将这类行为排除在”卖淫”之外，将导致大量具有同等社会危害性的行为无法受到刑事追究，形成处罚漏洞。

三、司法实践中的不同做法

在司法实践中，各地法院的做法不尽相同。

李某某曾代理过一起类似案件。当事人被指控组织多名女性为客人提供口交服务，一审法院认定构成组织卖淫罪。辩护律师提出，口交不属于刑法意义上的”卖淫”，应当严格解释刑法条文。二审法院经过审理，最终维持了原判，但在裁判文书中明确指出，该案的判决是基于当前司法实践的一贯做法，建议立法机关尽快出台立法解释予以明确。

但也有法院持不同立场。在某省高级人民法院的一份再审裁定中，法院认为手淫服务不属于刑法意义上的”卖淫”，理由是手淫行为虽然涉及性器官接触，但不符合传统上对”卖淫”的社会认知，且将该类行为纳入”卖淫”范畴有扩大解释之嫌。

这种裁判标准的不统一，给律师和当事人带来了很大的不确定性。同一个行为，在不同省份可能面临完全不同的法律评价——在甲省可能构成犯罪，在乙省可能不构成犯罪。

四、现行规范的尝试性回应

为了解决实践中的争议，一些地方通过规范性文件对”卖淫”的范围作出了尝试性界定。例如，有的地方明确将口交、手淫、鸡奸等行为纳入”卖淫”的范畴。但这些规范性文件的法律效力层级较低，且各地规定不尽一致，未能从根本上解决争议。

从立法层面看，全国人大常委会尚未就”卖淫”的含义作出立法解释。这一立法解释的缺位，是导致实务中裁判标准不统一的根本原因。

五、对办案人员的几点建议

对于辩护律师而言，在办理涉及口淫、手淫、鸡奸等行为的组织卖淫案件时，应当重点关注以下几个问题：

1. 审查当地裁判口径。了解当地法院对此类案件的裁判立场，有助于制定合理的辩护策略。

2. 坚持罪刑法定原则。如果当地尚无明确裁判口径，可以主张严格解释”卖淫”的范围，将性交之外的行为排除在外。

3. 关注立法动态。密切关注立法机关是否就”卖淫”的含义出台立法解释，及时调整辩护策略。

结语

“卖淫”的含义之争，本质上是在罪刑法定原则与社会保护需求之间寻求平衡。在立法解释出台之前，这一争议将持续存在。对于实务工作者来说，了解各地的裁判差异、掌握不同立场背后的法理逻辑，是办好此类案件的关键。