1 引言

用人单位在正式注册成立前，往往需要雇用劳动者参与​​筹备工作​​。此类用工关系性质的认定，特别是​​筹备期间的工作时间​​能否计入劳动者在用人单位的​​工作年限​​，直接关系到劳动者的​​经济补偿金​​、​​赔偿金​​、​​带薪年休假​​、​​医疗期​​等核心权益的计算，是用人单位与劳动者均高度关注的关键问题。由于法律规定存在模糊地带，司法实践中也存在不同处理思路，使得该问题成为劳动法领域的​​热点与难点​​。本文旨在系统梳理相关法律框架、分析主要争议焦点、总结司法实践中的不同观点，并为劳资双方提供切实可行的操作建议。

2 法律框架与争议焦点

2.1 用工主体资格的法律界定

根据 ​​《劳动合同法》第二条​​的规定，能够与劳动者建立劳动关系的”用人单位”须为”中华人民共和国境内的​​企业​​、​​个体经济组织​​、​​民办非企业单位​​等组织”。而 ​​《公司登记管理条例》第三条​​ 进一步明确：”公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”

这意味着，​​未经依法登记的公司，不具备法律意义上的”用人单位”主体资格​​。因此，严格从法律条文出发，筹备中的单位因缺乏用工权利能力，无法与劳动者建立​​劳动关系​​，双方在此期间形成的关系更倾向于被视为​​劳务关系​​或​​雇佣关系​​。

2.2 核心争议焦点

基于上述主体资格要求，筹备期间的工作时间能否计入工作年限，核心争议点在于：

• ​​性质之争​​：筹备期间的用工关系应认定为​​劳动关系​​还是​​劳务关系​​？
• ​​效力之争​​：用人单位成立后，其对劳动者筹备期间工作的​​追认​​能否产生​​溯及力​​，将劳务关系转化为劳动关系，并将工作时间并入工作年限？
• ​​约定之争​​：劳资双方就筹备期工龄计算的​​特别约定​​是否有效？

3 司法实践中的不同观点

司法实践中，对于筹备期间工作年限是否计入本单位工作年限的问题，主要存在两种不同的观点。

3.1 观点一：严格适用主体资格原则，一般不计算

此观点严格遵循​​用工主体资格​​要件，认为：

• 由于筹备中的单位不具备用人单位主体资格，故其与劳动者之间不能建立劳动关系。
• 双方之间构成​​劳务关系​​（或雇佣关系），因此，劳动者在筹备期间的工作时间​​一般不计算​​入本单位工作年限。
• 工作年限应从用人单位​​依法注册成立之日​​起算。
• 此观点下，劳动者在筹备期间的权益（如劳动报酬）受一般民事法律保护，但不受劳动法中关于经济补偿、赔偿金、社保缴纳等规定的保护。

​​典型案例​​：
在“周某案”中，法院认为筹建期间的公司不属于《劳动合同法》第二条规定的用人单位，双方在筹建期间不存在劳动关系，故周某在筹建期间的工作时间不能算作工作年限，经济补偿年限应从公司正式成立之日起计算。

3.2 观点二：考虑公司追认行为，有条件地计算

此观点在考虑主体资格的同时，也注重考察​​实际情况​​和​​公司的后续行为​​：

• 虽然筹备期单位不具备主体资格，但若单位成立后对劳动者之前的劳动予以​​追认​​（如补签劳动合同、继续用工、接受劳动成果等），则筹备期的工作时间可​​计入​​工作年限。
• 这种观点常引用 ​​《公司法》​​ 及最高人民法院 ​​《关于适用《公司法》若干问题的规定（三）》​​ 的相关精神，即发起人为设立公司以自己名义或设立中公司名义对外签订合同，公司成立后确认或实际享有合同权利的，公司应承担合同责任。
• 此观点体现了对劳动事实的尊重和对劳动者权益的倾斜保护。

​​典型案例​​：
在“范某与某幼儿园案”中，仲裁委认为，虽然幼儿园在成立前不具备用工主体资格，但其以用人单位名义招用范某并在成立后与其签订劳动合同继续用工，应视为对成立前行为的追认，因此成立前的工作时间应算入工作年限。

表：两种主要观点对比分析

​​对比维度​​	​​观点一：严格适用主体资格原则​​	​​观点二：考虑追认与实际情况​​
​​法律依据​​	《劳动合同法》第2条、《公司登记管理条例》第3条	《公司法》及相关司法解释、尊重事实劳动关系
​​关系定性​​	劳务关系（雇佣关系）	可能通过追认转化为劳动关系
​​工作年限计算​​	​​一般不计算​​	​​有条件地计算​​（如单位成立后追认）
​​主要考量​​	用工主体资格的合法性	公平原则、保护劳动者权益、单位后续行为
​​代表案例​​	周某案	范某案、巫某某案

4 “另有约定”情形下的例外处理

无论是哪种观点，均普遍认可​​“双方另有约定的除外”​​ 这一例外规则。

4.1 约定的形式与内容

• ​​形式​​：约定可以是​​书面形式​​，如明确的协议条款；也可以是​​口头形式​​，但发生争议时举证较为困难。
• ​​内容​​：约定应明确表示筹备期间的工作时间​​计入​​劳动者在本单位的​​工作年限​​。

4.2 约定的法律效力

一旦双方存在此类有效约定，它将成为仲裁机构或法院裁决的重要依据，很大程度上会尊重当事人的意思自治，支持将筹备期工作时间计入工作年限。

5 不同争议中的具体影响与考量因素

筹备期工作年限是否计算，在不同劳动争议中影响各异，法院和仲裁机构的考量因素也有所侧重。

5.1 经济补偿金与赔偿金计算

• ​​影响​​：工作年限是计算经济补偿金（N或N+1）和违法解除劳动合同赔偿金（2N）的​​核心依据​​。
• ​​考量因素​​：
  • 单位成立后是否对筹备期用工进行​​追认​​（如补签合同、持续用工）。
  • 劳动者提供的劳动是否构成​​用人单位成立后业务的重要组成部分​​。
  • 是否存在​​“另有约定”​​的情形。

5.2 社会保险缴纳

• ​​影响​​：实践中普遍认为，由于筹备期单位​​不具备社保登记资格​​，其无法为劳动者缴纳社会保险费。
• ​​处理方式​​：劳动者此期间的社保权益可通过与单位​​协商费用承担​​，或以​​灵活就业人员身份​​自行参保等方式部分解决。单位自成立之日起则负有​​法定的缴社保义务​​。

5.3 工伤认定与处理

• ​​影响与风险​​：筹备期间劳动者发生工伤，处理程序及待遇享受存在​​巨大不确定性​​。
• ​​可能途径​​：
  1. 按​​民事侵权​​（提供劳务者受害责任纠纷）处理，适用过错责任。
  2. 参照 ​​《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》​​ 处理。
  3. 若单位很快成立，可能尝试申请​​工伤认定​​，但实践中困难较大。

6 实务建议与风险防范

6.1 对劳动者的建议

1. ​​增强意识，明确约定​​：在参与筹备前，尽量与单位发起人就​​筹备期工作年限​​、​​报酬​​、​​社保费用承担​​等事宜进行​​明确约定​​，并优先选择​​书面形式​​。
2. ​​保留证据​​：注意保存​​工资支付记录​​、​​工作沟通记录​​（邮件、微信等）、​​工作成果证明​​等，以备发生争议时使用。
3. ​​关注单位成立进度​​：了解单位预计取得营业执照的时间，并在单位成立后及时督促其​​补签书面劳动合同​​。
4. ​​理性维权​​：若发生争议，可首先协商；协商不成，可依法申请​​劳动仲裁​​或提起诉讼。

6.2 对用人单位（发起人）的建议

1. ​​规范用工，透明沟通​​：在筹备期雇用人员时，应​​主动沟通​​并​​书面明确​​双方关系的性质、报酬、以及工作年限是否计入等关键问题，避免事后纠纷。
2. ​​及时办理登记​​：尽快完成工商登记，取得用工主体资格。
3. ​​成立后及时补正​​：单位成立后，应及时与劳动者​​补签劳动合同​​，并对筹备期间的权利义务做出​​清晰安排​​。
4. ​​合规管理，规避风险​​：意识到筹备期用工的潜在法律风险（如工伤、薪酬纠纷），可通过商业保险等方式​​分散风险​​。

7 结语

劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间能否计入工作年限，目前司法实践中存在 ​​“一般不计算”​​ 与 ​​“有条件计算”​​ 两种主要观点。其认定​​核心​​在于对筹备期用工关系的法律定性，以及用人单位成立后是否进行​​追认​​。同时，​​“双方另有约定的除外”​​ 是一项重要的例外规则，体现了对当事人意思自治的尊重。

对于劳资双方而言，​​增强法律意识​​、​​事先明确约定​​是规避风险、保障权益的最有效途径。用人单位发起人应规范用工操作，劳动者则应注重保留证据并关注单位成立进展。随着经济的发展和用工形式的多样化，期待相关立法和司法政策能进一步明确此类情形的处理规则，更好地平衡劳资双方利益，构建和谐稳定的劳动关系。