摘要 

近年来，随着我国经快速发展、金融业务领域不断创新，非法吸收公众存款罪逐渐成为扰乱金融秩序、侵害公众财产安全的高发罪名。从P2P平台“爆雷潮”到养老项目、区块链投资为名的集资骗局，此类犯罪依托新型商业模式与社会热点，不断演变出更具隐蔽性和诱惑性的犯罪手段。然而，司法实践中如何精准把握非法吸收公众存款罪的“非法性”“利诱性”“公开性”与“社会性”这四个构成要件？如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪？哪些情况下可以适用缓刑？本文从实践角度出发，结合司法解释，简单剖析非法吸收公众存款罪的定罪逻辑与量刑尺度，以期为身陷囹圄的当事人以及关注此类话题的家属提供参考。

一、非法吸收公共存款罪的定罪标准

非法吸收公众存款罪，是指无权办理存款业务的单位和个人通过非法方法吸收公众存款、变相吸收存款或者金融机构等违反法律规定吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为。

1、构成本罪，需要同时具备以下四个条件：

（1）非法性。根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中的规定，在认定非法集资的“非法性”时，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

（2）利诱性。这里的还本付息，除了货币之外，包括实物、股权等方式还本付息或者给予回报。

（3）公开性。公开性是指向社会不特定对象公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任等情形。通常表现为通过媒体、推介会、传单、社交平台等各种途径向社会公众传播吸收资金信息。对于行为人通过员工、亲朋或者相关集资户以口口相传方式将集资信息传播给社会上人员，要根据主客观相一致原则进行具体分析。如果行为人以明示或暗示方式主动授意，或在获悉存在口口相传向社会人员吸收资金时不予控制或排斥，对社会人员直接或以内部人员名义投入的资金均予以吸收的，可以认定为以口口相传的方式向社会不特定对象公开宣传。

（4）社会性。必须得是向社会公众等不特定对象吸收存款，如果只面向亲友或者单位内部人员等特定对象吸收资金，不属于向社会公众吸收存款。这里要注意的是，如果在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，也会认定具备社会性条件。

2、司法解释中列举的非吸情形：

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了十一种非法吸收公众存款的情形以及兜底条款。

（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（8）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；

（9）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；

（10）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；

（11）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；

（12）其他非法吸收资金的行为。

二、非法吸收公共存款罪的量刑标准

在刑法修正案十一之前，非法吸收公众存款罪只有两个量刑档次，第一档三年以下，第二档三到十年。2021年3月1日起施行的刑法修正案十一增加了非法吸收公众存款罪第三档法定刑，提高了法定最高刑，即：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

随后司法解释也进行了相应的修改，2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），提高了非法吸收公众存款罪第一档入罪标准，即非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款数额100万以上、对象150人以上、给存款人造成直接经济损失50万以上，具有上述情形之一，就达到了入罪标准，可以追究刑事责任。

在此基础上，按照数额（数量）入罪标准的五倍确定“数额巨大或者有其他严重情节”的标准，进入第二档3-10年进行量刑；按照第二档数额（数量）巨大标准的十倍确定“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”标准，进入第三档10年以上进行量刑。

同时，司法解释还新增了，“数额”+“情节”量刑的标准，也就是说当具备特定3种情形之一时，数额达到入罪标准的一半即可追究刑事责任，即：非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，本身数额上是达不到入罪标准的，但如果行为人同时具有①曾因非法集资受过刑事追究的，②二年内曾因非法集资受过行政处罚的，③造成恶劣社会影响或者其他严重后果的情节的，应当依法追究刑事责任。

这里值得注意的是，将①“曾因非法集资受过刑事追究的”②“二年内曾因非法集资受过行政处罚的”入罪数额标准减半，已经是对前科、累犯情节需加重处罚进行了评价，如果在后续认定“其他严重情节”“其他特别严重情节”时再将数额标准减半，有对前科、累犯情节重复评价之嫌。所以，以“数额”+“情节”定罪量刑时，只有造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，升档时数额标准才会减半。

三、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别

1、构成要件上的区别

非法吸收公众存款罪侵犯的是国家金融管理秩序，侵犯的客体相对单一。而集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，除了侵犯了国家金融管理秩序，最主要还侵犯了公私财产权益，侵犯公私财产权益的核心是非法占有目的。因此，是否具有非法占有目的，是在主观方面区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。

 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》列举了八种可以直接认定行为人具有非法占有目的的情形：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

通过上述情形不难看出，在团伙中起主要作用、对资金有掌控能力的人一般才会被认定具有非法占有目的，从而涉嫌集资诈骗罪。而普通员工在团伙中一般起辅助性的作用、不掌控集资款，所以不会认定具有非法占有目的，也就不会认定其涉嫌集资诈骗罪。

2、量刑标准上的区别

相对于非法吸收公众存款罪来说，集资诈骗罪要重很多。集资数额10万，刑期就要三年以上，集资数额100万以上，刑期七年以上，最高可以判处无期徒刑。

四、辩护实务

单位涉嫌犯罪，单位中的老板、高管、员工所涉嫌的罪名往往是不同的，哪些人会定集资诈骗罪？哪些人会定非法吸收公众存款罪？能不能判缓刑？都是实务中比较关注的问题。

1、老板涉嫌集资诈骗罪，员工为什么是非法吸收公众存款罪？

老板涉嫌集资诈骗罪，员工是集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪主要看员工是否具有非法占有目的。在非法集资共同犯罪中，不同行为人，由于所处层级、职责分工、获利方式、对全部犯罪的知情程度等不同，其主观故意可能存在差异。

实务中，有些行为人成立的公司自身没有实体产业，而是虚构扩大经营规模、研发新产品等需要大量资金的事实，以高额返现、赠送积分等手段向社会不特定群体非法集资，所非法吸收的公众资金系公司主要收入来源，并由行为人实际占有、控制，主要用于高额返利、集资平台运转开支，运营模式明显不具有营利性、可持续性，造成巨额集资款不能返还的，一般会认定行为人具有非法占有目的，其行为涉嫌集资诈骗罪。

而对于受雇负责或参与公司部分业务的行为人，其付出劳动，获得报酬或提成，对公司运营模式和真实营利状况缺少整体认识，一般会认定行为人不具有非法占有目的，就不应当以集资诈骗罪追究刑事责任。

2、公司涉嫌非法吸收公众存款，哪些员工可以做无罪辩护？

明知他人非法向社会不特定对象吸收存款，仍为他人提供帮助，从中收取提成等费用，符合规定的，确实是可以以非法吸收公众存款罪论处。但是，行为人受雇参与非法集资流程中部分环节，仅领取少量报酬，情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪。

除此以外，非法吸收公众存款罪，除了要求行为人客观方面实施了违反国家金融管理法规，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，还要求行为人主观为故意心态。员工涉嫌此罪，可以从其主观故意方面去做重点审查，对于之前没有过相关从业经验，没有受到过相关行政处罚，所从事的工作内容与吸收存款联系不大，工作时间不久的这些员工，可以从主观故意角度入手辩护。

3、对于涉嫌集资诈骗的高管，部分有非法占有目的，定什么罪名？

（1）同一人，部分犯罪行为具有非法占有目的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；其他无非法占有目的的非法集资行为所涉集资款考虑非法吸收公众存款罪。

（2）共同犯罪，部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。对没有非法占有目的行为人，考虑非法吸收公众存款罪。

4、借新还旧型非法集资，如何定性？

行为人非法吸收投资款后，未用于经营活动，对投资款肆意处分，偿还个人债务，以借新还旧的方式归还本息，在明知严重亏损的情况下，继续以同样的方式吸收投资款，且在投资款无法兑付后又逃匿的，应当认定其主观上具有非法占有目的，依法以集资诈骗罪论处。（人民法院案例库2024-04-1-134-005 号案例）

集资诈骗案件中，认定行为人在成立涉案公司时是否具有非法占有目的，应当结合行为人当时的资金偿付能力、涉案公司的实缴资本来源、生产经营活动、募集资金流向等情况进行综合判断。行为人在已有较大资金缺口的情况下，仍成立涉案公司向社会不特定对象吸收资金，涉案公司用于生产经营活动的资金与募集资金规模明显不成比例，且实缴资本完全来源于募集资金的，可认定行为人成立涉案公司就是为了填补之前的资金缺口，自成立涉案公司之日起即具有非法占有目的。（人民法院案例库2024-04-1-134-007号案例）

5、集资后经营不善导致亏损，如何定性？

认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪，必须坚持主客观相统一原则，严格把握非法集资需同时具备的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，特别是要准确把握非法吸收公众存款罪的公开性、社会性特征。如果仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

6、单位犯罪与个人犯罪在定罪量刑时有何区别？

根据法律规定，单位可以成为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的犯罪主体。

实践中，单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪是比较常见的。《解释》第十四条规定了单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的，适用本解释自然人犯罪的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。也就是说，按照现行司法解释的规定，不再区分自然人犯罪和单位犯罪的处罚标准。

7、同时触犯非法集资，组织、领导传销活动罪时，如何处罚？

司法实践中，有的案件通过传销手段向社会公众非法吸收资金，对此类案件的定罪处罚问题，存在不同观点。有观点认为，应当数罪并罚；也有观点认为，应当择一重罪处罚。

2013年“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款规定：“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”鉴于实践中存在诈骗型传销和经营型传销的情形，通过传销手段向社会公众非法吸收资金，可能构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。据此，修改后《解释》第十三条规定，通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

8、涉嫌非法吸收公众存款罪，怎么争取缓刑？

涉嫌非法吸收公众存款罪，一般会从犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等方面决定缓刑的适用。根据笔者的办案经验，在实务中，想要争取缓刑一般要满足以下条件：

（1）积极退赃退赔

（2）无非法集资类犯罪前科或者两次以上的行政处罚。

（3）认罪认罚。

（4）涉案非吸数额、人数、损失数额不能超上述量刑标准第三档。

（5）非社会影响较大、集资群众反映强烈的主犯。

这里要注意，是因为数额巨大还是因为有“其他严重情节”而定罪量刑，在适用缓刑时是有区别的。对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的，只要符合条件是可以适用缓刑的；对于具有“其他严重情节”的，基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果的考虑，即便在三年有期徒刑的起点刑量刑，一般也不适用缓刑。

法律法规

1、2010年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

2、2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

3、2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

4、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作了重大修改，增加非法吸收公众存款罪第三档法定刑，提高集资诈骗罪最低法定刑，同时将积极退赃退赔规定为法定从轻、减轻处罚情节.

5、2022年3月1日施行最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（本文作者：盈科史文洁律师 来源：微信公众号 盈科无锡律师事务所）