【案情简介】
师某某，系某贸易有限公司职工，因涉嫌走私普通货物、物品罪于2014年5月5日被羁押，同年6月12日被批准逮捕，后羁押于北京市第一看守所。北京市人民检察院以京三分检公诉刑诉（2014）3XX号起诉书指控被告人甄某、师某某犯走私普通货物、物品罪，并于2015年1月5日向北京市第三中级人民法院提起公诉。北京市人民检察院第三分院指控：2012年4月至2014年2月，被告人甄某、师某某借用北京市某食品行、北京市某冻品行的名义，委托代理公司进口冻格陵兰鳙鲽鱼头、鱼尾、鱼身等冻品，并制作虚假报关用发票、合同、装箱单，采取低报价格的手段，逃避海关监管，走私货物16票，偷逃应缴税额共计2XX万余元。北京海关缉私局于2014年4月9日对被告人师某某进行网上追捕，同年5月5日师某某主动到北京市公安局某派出所投案自首，当天被带回北京海关缉私局。
【辩护思路】
一、确定该起走私案中影响定罪量刑的关键辩点
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的‘偷逃应缴税额较大’；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为‘偷逃应缴税额巨大’；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为‘偷逃应缴税额特别巨大’。”上述偷逃应缴税额区间分别对应《刑法》第一百五十三条规定的主刑，即三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。回归到本案，一个亟待解决的问题是，案内走私的货物为冷冻鱼产品，产品原始单据灭失且存在较长时间跨越，无法精确计算该货物总量及需要核定应缴税款的数额。因此，计税价格的准确把握、计核方法的正确运用，合理排除、扣减走私偷逃税款是保护被告人合法权利、作出有效辩护的核心。海关总署发布的《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》对涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核方法进行了规定，将偷逃税款的计核职责与权力单独赋予海关的审单部门，由于该部门是海关内设部门，工作运行不接受外部的监督和制约，而计税结果又对定罪量刑具有决定性的影响。在这一过程中，就需要辩护律师竭尽所能地甄别、推敲相关证据，从证据能力和证明力的角度反复审视，拧干水分，尽可能扣除、排除多算的部分，使最终确定的计税结果贴近客观真实。
二、辩护中需要克服的主要障碍和困难
计税结果取决于计税价格的确定和计核价格的次序，这也是本案辩护过程中需要突破的难点。
第一，关于计税价格的确定。案内突出问题是，因为国内证据的缺失，实际掌握的证据与被告人口供无法一一印证，致使海关缉私局无法掌握实际成交价格。而根据《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》的相关规定，涉嫌走私的货物应当首先考虑以实际成交的价格作为审核基础，并在此基础上附加相应的运费、保险费作为其计税价格。该案中，因为当事人举证的材料涉及国境外取证问题，办案机关无法查证，且当事人提供的材料也难辨真伪，缉私部门、海关核税部门无法确定实际成交价格，因而决定采用计核价格。
第二，关于确定计核价格的核定方式。根据《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十六条的规定，涉嫌走私的货物能确定成交价格时，应以实际成交价格为基础计核偷逃税款，在无法确定成交价格时，才应根据该办法第十七条的规定，依次审查确定计税价格：(1）海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格；(2）海关所掌握的类似进口货物的正常成交价格；(3）海关所掌握的相同或者类似进口货物在国际市场的正常成交价格；（4）国内有资质的价格签证机构评估的涉嫌走私货物的国内市场批发价格减去进口关税和其他进口环节税以及进口后的利润和费用后的价格，其中进口后的各项费用和利润综合计算为计税价格的20%；(5）涉嫌走私的货物或者相同、类似货物在国内依法拍卖的价格减去拍卖费用后的价格；(6）按其他合理方法确定的价格。本案中，办案机关以海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格与市场评估价相结合的方式确定了成交价格，这种操作简便容易，法条上也有相关的救济条款，不深入研究和推敲很难发现其有何不妥。但该计核价格方式以及所得出的结果，与涉案人员认为的实际走私数额存在非常大的出入，得出的成交价格严重偏离事实，给案件的结果带来极大不利。在本案中还存在另外一个问题，即行为人明知出售的走私货物来源非法，不可能提供真实的销项发票，但是，为了将走私货物出售，实现其牟取非法利益的目的，甄某、师某某采取了虚开增值税专用发票的方式，以缴纳增值税的手段，意图使非法交易取得合法的形式。同时还主观地认为即使案发，其缴纳增值税的额度可以抵扣海关应予代征的进口税款，在此动机驱动下，其虚开的数额又大幅超过了实际交易额，缉私机关将该票数额作为一个重要的辅助判断依据，而师某某也强烈希望按照该虚开的交易额度进行海关代征税的抵扣，当律师的观点与当事人的观点不一致时，这个时候不能迎合当事人的心理，要以案件可能的结果作为选择的主要标准，律师的工作内容之一是说服、纠正当事人的错误观点。
三、依据事实和法律依次解决矛盾问题
辩护的依据只能是事实和法律，以表面的逻辑自洽争取不法利益是自欺欺人，将会使辩护方向出现错误，而这种错误将直接导致法官对辩护律师专业性的否定，直接影响到案件辩护意见的采纳程度。首先笔者给予师某某及其家属专业、权威的解答，明确抵扣应缴数额是违反法律规定的，因为在《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中已经有明确的规定，即走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税，是其走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种手段，属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。通过专业解读法律，消除了涉案人不切实际、心怀侥幸的意图和念头。而后笔者与缉私部门、检察机关多次沟通，本着还原真相、实事求是的态度，对于增值税专用发票所反映出成交价格的材料进行仔细甄别，对实际交易情况进行了仔细核算；并对于被扣押的能印证客观事实的证据申请协助查询、要求附卷；对于缉私机关无法核查及无法确定材料虚假或者伪造的，根据存疑利益有利于被告人原则，说服办案机关采用有利于被告人的计核结果。办案机关最终确定：走私货物16票，偷逃应缴税额共计240万余元。这个应缴税额的确定成功将法定刑争取到“三年以上十年以下”的幅度，占据了反复拉锯中的辩护高地，实现了阶段目标，也为实现最终辩护目标打下了良好的基础。
【案件结果】
该案于2015年X月审结，北京市第三中级人民法院（2015）三中刑初字第001XX号刑事判决书判决：被告人师某某犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金XX万元。
【案件评析】
首先，该案的关键是偷逃应缴税额的认定，如果没有把计核额度降低至250万元以下，那么直接对应的将是“偷逃应缴税额特别巨大”，对应的刑期就是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一刑档。如果出现这种情况，是没有缓刑可能的。从预期结果上看，辩护的实际作用将会非常有限。而一旦将偷逃应缴税额度降到250万元以下，对应的刑档就是“三年以上十年以下有期徒刑”，如果再结合其他量刑情节，判处缓刑就有了实现的可能，最终办案机关认同笔者团队的辩护观点，将偷逃应缴税额度认定为240万元。事实辩护往往是法官最容易采纳的方式，辩护律师只要把基本事实呈现出来，没有主观上的不确定性，一是一，二是二，这一点与法律适用存在明显的区别，也更容易出效果。
其次，辩护律师对师某某在该案中的地位与作用进行了论证，认为该案可具体分为两个相对独立的环节。甄某从事的是整个走私犯罪过程中最为复杂和关键的第一个环节，属于犯罪中的直接实行行为。而师某某负责的第二个伪造单证、虚开发票的环节仅仅是造成危害后果的步骤，是被动的、重复的。且在资金的分配上也可以看出其被支配和控制的地位，办案机关对该观点予以采纳，认为其在共同犯罪中只起次要、辅助的作用，作出了从犯的认定。
最后，笔者对网上追逃人员师某某主动到案、如实供述的情形进行了论述，师某某虽为网上追逃人员，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，该罪行已被录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，视为已被办案机关掌握。但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，即犯罪事实虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，仍属于自首。
与此同时，笔者对主动补缴税款、认罪认罚等从宽情节也进行了阐述，结合以上辩护要点，该案最终取得判处缓刑的最高预期结果。
下面对本案所涉及的主要问题进行延伸分析。
一、案中存在多个法定、酌定从轻或者减轻处罚情节时能否争取到减轻处罚
在该案的办理过程中，辩护律师成功将计税价格核定争取到“偷逃应缴税额巨大”这一区间，得到的对应刑期在“三年以上十年以下有期徒刑”这一刑档,虽然“以上”“以下”包含本数，在理论上有判处缓刑的可能，但在实际辩护中得到这种结果是非常困难的，由于三年到十年之间存在巨大的量刑跨度，若不能适用“减轻处罚”，要达到缓刑的目的几乎是不可能的,辩护律师前期计核价格的工作达到预定目标后，工作重点就放在了如何适用缓刑上。
辩护律师在争取适用缓刑的过程中，存在法定从轻或者减轻处罚情节和酌定从轻或者减轻处罚叠加情形下能否适用减轻处罚的问题。量刑情节分为法定情节和酌定情节两种，法定情节是指刑法明文规定的，在量刑时必须予以考虑的情况，既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则规定的对特定犯罪适用的情节。酌定情节是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神、司法解释规定和审判实践经验，在量刑时也应当考虑或者酌情考虑的情况。回归到本案，被告人师某某是从犯，根据《刑法》第二十七条的规定，构成法定从轻或者减轻处罚的情节；且被告人师某某构成自首，根据《刑法》第六十七条的规定，构成酌定从轻后减轻处罚的情节。刑辩律师在办案实践中，经常会遇到这样的情况，对于被告人只具有一个量刑情节的,决定刑罚时，一般不会产生分歧；但对于被告人同时具备两个以上量刑情节的，在如何具体决定刑罚时，办案机关是比较难以准确裁量的，在司法实践中也没有一个“具体把握的原则”，只能综合案件的具体情况，综合考虑案件的各种因素，最后通盘作出决定。
而这个“没有具体把握的原则”也是辩护律师需要发力和重点攻克的方向。根据《刑法》第六十一条的规定，人民法院在对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。其中，犯罪情节是指犯罪构成必要要件以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。同一性质的行为，由于情节不同，其社会危害性也有差异，因而是否构成犯罪、构成犯罪的如何判处刑罚也就有所不同。从犯罪情节对量刑的影响来说，有些犯罪情节也是量刑情节，基于这种现实，辩护律师在庭审过程中，在法官对被告人裁量刑罚时，要说服法官对于决定刑罚轻重的各种核心事实、基础事实乃至于边际事实要素，都要尽量综合起来，通盘加以考虑。本案中师某某存在法定从轻或者减轻的情节和酌定从轻后减轻处罚的情节，但这并不是减轻处罚的必要条件，还要综合其他因素作出综合判断。因此，笔者又针对师某某归案后在侦查环节第一次便全部交代出犯罪事实，并重点对认罪认罚、补缴税款等方面展开论述。律师在庭审中强调，尽管认罪认罚从宽制度不是减轻处罚的情节、不能突破法定刑量刑，但对认罪认罚的评判还要结合师某某及其家人积极补缴税款、尽力修复被破坏的税收管理秩序、一定程度上消弭了社会危害性等环节进行综合考量，并得出了可以“适用减轻处罚”的结论。最终法院接受了辩护律师的观点，对被告人师某某作出减轻处罚的决定，在法定最低刑3年有期徒刑以下量刑，判处被告人师某某犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金50万元。该判决完全符合法律规定，也符合本案实际，有效地维护了当事人的合法权益，取得了一致认同的满意结果。
二、关于虚开发票行为是否应当单独评价的争议关于本罪的罪数主要有两种意见。
其一，择一重罪处罚。虚开增值税专用发票是为了销售走私入境的燃料油。由于本案走私的货物肯定是用来销售，虚开发票行为只是服务于走私后的销售以获取经济利润，二者存在牵连关系，应当择一重罪处罚。由于本案走私行为更为严重，对虚开发票行为无需单独定罪，只需认定走私普通货物、物品罪即可。
其二，对虚开发票行为单独评价，数罪并罚。本案中，虽然虚开发票行为是为了完成走私货物的销售，最终实现走私目的。但虚开发票并非销售走私燃料油必不可少的行为。在销售走私燃料油的过程中，可以不开发票直接销售；也可以通过虚开发票的方式掩盖走私燃料油的实际来源，以便于走私人员更好销售走私货物。可见，走私燃料油入境（或者收购直接走私的燃料油）与销售走私燃料油时虚开增值税专用发票是两个独立的行为，二者并不存在必然性的牵连关系，应当对虚开发票行为进行单独评价。
笔者认为，以牵连犯处理更为妥当。从学理的角度看，数罪并罚与牵连犯的区别在于数个行为之间的关系不同，数罪并罚为数个不相干的行为，而牵连犯的数个行为之间通常具有概率上的伴随性。在走私普通货物、物品罪中，走私在办理通关手续时高概率地需要提供虚假的合同、发票、证明等商业单证之通关手续，故行为人虚开单据的动作性行为因经验上的伴随性而被包含在走私这一过程性行为之中。《刑事审判参考》中刊载的王某甲、王某乙、陈某某走私普通货物、物品及虚开增值税专用发票案的判例观点认为，虚开发票行为与走私行为之间成立牵连犯取决于前行为的目的和后行为是否完成。本案中，行为人通过虚开发票非法获得税款只是虚开发票的伴随后果，其真正目的在于获得通关手续完成走私，因此本案应以走私普通货物、物品罪一罪处罚。
（本文作者：盈科彭坤律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）