商业秘密刑事保护中，最容易被低估的风险，不是离职员工带走图纸本身，而是获取行为与损害数额在刑事程序中如何被评价。很多当事人认为，只要没有使用、没有出售、没有给企业造成可见的销售损失，就不会构成犯罪；司法实践恰恰在纠正这种认识。以非法复制、超越权限访问、翻拍转存等方式获取商业秘密，本身就可能构成侵犯商业秘密罪的获取型行为，损害数额还可以根据合理许可使用费、利润损失、违法所得等路径确定。
一、获取型侵犯商业秘密行为如何定性
刑法第二百一十九条第一款第一项规定，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，构成侵犯商业秘密罪。该款打击的是获取型行为，与违反保密义务后披露、使用所掌握商业秘密的违约型行为并不相同。区分二者，关键看行为实施时行为人是否合法掌握商业秘密，以及获取行为是否超出权利人授权。
（一）盗窃：非法复制与秘密取得
现行解释第十六条明确，采取非法复制等方式获取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的盗窃。盗窃商业秘密的重点在于违背权利人意思，以秘密、平和的方式使商业秘密脱离权利人的控制，不要求有形财物发生转移，也不要求取得后实际使用或者披露。实践中常见情形包括拆卸硬盘、复制源代码、翻拍文件、绕开保密设置下载、上传个人网盘、通过微信或者邮箱传输等。
谢某案中，员工在公司内虽然有权访问内部系统，但违反公司保密规定，将技术文件下载至办公电脑后，通过去除母版水印、遮蔽涉密标识、翻拍并转存至私人设备等方式取得技术信息。深圳市福田区人民法院认为，该行为已超出正当履职范畴，客观上通过翻拍、转存等隐蔽手段实施盗窃，主观上具有非法获取商业秘密的故意，应当认定为以盗窃等不正当手段获取商业秘密。该案说明，取得授权接触商业秘密，并不等于有权任意复制和留存；是否超越授权范围、是否规避管理措施，是区分正当履职与盗窃获取的关键。
（二）电子侵入：未经授权或者超越授权使用计算机信息系统
现行解释第十六条将未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密，认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的电子侵入。与盗窃相比，电子侵入更强调进入计算机信息系统的违法性以及获取商业秘密的违法性；如果行为人获得了系统访问授权，但在未取得获取商业秘密权限的情况下非法复制，仍可能被评价为盗窃。因此，系统访问权限和商业秘密获取权限应当分别审查。
李某健、罗某案是典型例证。二人原为华某公司“海某项目”研发人员，均已离开项目组，对涉案源代码不再具有下载权限。罗某利用公司系统权限漏洞，从内部远程登录其原研发电脑下载源代码，再通过内部传输软件发给李某健；李某健为逃避网络监管，将源代码改名后发送至外部邮箱。深圳法院认定，该行为属于非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密，系以盗窃、电子侵入等不正当手段获取，属于获取型犯罪。该案清晰说明，离职或者转岗后继续利用原权限获取信息，极易落入电子侵入；即便最终未披露、未使用，也不影响行为定性。
（三）其他不正当手段与组织化获取
贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入之外，其他违背权利人意愿、脱离保密控制获取商业秘密的方式，可以归入其他不正当手段。实践中，这类手段往往与在职人员配合有关，形成离职人员、外部公司、内部人员共同参与的侵权链条。尊湃侵犯华为海思芯片技术商业秘密案中，离职人员与在职人员内外勾结，通过截屏、抄录、微信传输等方式获取大量技术信息，涉案技术信息估值3.17亿元，14名被告人均被认定构成侵犯商业秘密罪，其中组织者被判处有期徒刑六年并处罚金三百万元，其余人员分别承担相应刑责。组织化、链条化的获取行为，不仅需要在个罪层面判断手段性质，还需要按照共同犯罪的原理区分组织、实施、帮助等不同作用。
二、入罪与升档数额的现行标准
刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的构成要件由造成重大损失调整为情节严重。因此，现行司法解释不再将重大损失作为唯一的入罪路径，而是通过损失数额、违法所得数额和再犯情形综合认定情节严重。办案和辩护时，不能继续机械套用旧司法解释中关于重大损失的表述。
（一）情节严重：损失或者违法所得三十万元以上
法释〔2025〕5号第十七条规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的，或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的情节严重。二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，造成损失数额或者违法所得数额在十万元以上的，也属于情节严重。该标准延续了2020年解释对商业秘密犯罪降低入罪门槛的取向，并专门评价重复侵权，体现了对商业秘密权利人的强化保护。
（二）情节特别严重：十倍标准或者直接导致破产倒闭
现行解释规定，侵犯商业秘密，直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或者数额达到情节严重标准十倍以上的，应当认定为情节特别严重。按普通入罪标准三十万元计算，通常达到三百万元以上即属情节特别严重；对二年内再犯适用十万元标准时，十倍为一百万元。相比旧司法解释中二百五十万元的固定升档标准，2025年解释采用十倍规则，使商业秘密犯罪与商标、著作权等知识产权犯罪的量刑阶梯保持一致。
（三）损失数额与违法所得的计算路径
法释〔2025〕5号第十八条对损失数额作出分层规定：以不正当手段获取商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的，可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；获取后披露、使用或者允许他人使用的，可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定，但低于合理许可使用费的，按照合理许可使用费确定；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，可以根据商业秘密的商业价值确定。权利人为恢复计算机信息系统安全等支出的补救费用，也应当计入损失。
违法所得数额则是指因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。对仅获取而未披露使用的行为，虽然没有违法所得，仍可依据合理许可使用费认定损失，这正是获取型行为能够独立入罪的规范基础。
郭某案中，郭某作为人工智能芯片企业联合创始人、前CEO，利用其掌握的root账户权限，绕开服务器安全管理设置，擅自将包含芯片核心代码在内的保密数据复制并上传至个人网盘。法院认为，该行为属于非法获取持有型侵犯商业秘密犯罪，经评估涉案两项技术信息合理许可使用费为231万元，最终认定其以盗窃手段获取商业秘密、情节严重，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元。该案说明，权利人不需要先证明销售额下降或者侵权产品销售，合理许可使用费即可成为入罪数额依据。
三、从典型案例看裁判审查要点
（一）先审查行为人是否合法掌握商业秘密
获取型犯罪与违约型犯罪的界限，在于行为实施时行为人是否合法掌握商业秘密。李某健、罗某案中，二人虽曾参与项目研发，但已经离开项目组并丧失下载权限，法院结合保密管理规定、岗位调整、权限变化和获取方式，认定其构成获取型犯罪。谢某案则表明，即便在职员工有权访问相关系统，如果其以规避监管的方式复制、翻拍、转存，仍可能被认定为盗窃。辩护和审查时，应当先固定行为人当时的岗位职责、权限范围、保密义务和实际访问行为，再讨论是否属于正当履职。
（二）获取行为不以披露、使用为前提
商业秘密具有无形性，获取本身即可能破坏秘密性和权利人的竞争优势。现行解释允许在尚未披露、使用或者允许他人使用的情况下，以合理许可使用费认定损失，正是对获取型行为独立评价的体现。郭某案、李某健罗某案中，行为均未证明发生后续披露使用，法院仍通过合理许可使用费认定达到入罪标准。办案人员不应将“已使用”“已获利”作为立案的必要条件。
（三）系统权限与商业秘密权限分别审查
在数字化办公环境下，员工是否能够登录系统、能否访问特定文件夹、能否下载和传输文件，往往是不同的权限层级。行为人登录系统未受阻拦，不等于有权复制全部商业秘密。电子侵入的认定要求进入计算机信息系统的手段具有违法性，同时获取商业秘密也具有违法性；如果行为人利用系统漏洞或者已失效权限取得文件，即使未突破防火墙，也可能构成电子侵入或者盗窃。证据上应当重点调取账号权限变更记录、登录日志、下载记录、传输记录、邮件和聊天记录等。
（四）组织化侵权要区分共同犯罪地位
尊湃案中，14名被告人分别涉及不同技术信息，检察机关和法院精准区分了各被告人在共同犯罪中的作用。组织者、管理者、具体实施者和帮助者，在主观明知、行为参与程度、获利情况和对秘密失控结果的原因力上并不相同。对这类案件，不能简单以“多人接触过商业秘密”概括认定全部人员均为主犯，而应逐人审查接触权限、获取行为、用途和所得。
四、企业维权与刑事报案的实务要点
对企业而言，商业秘密刑事维权的难点通常不在罪名本身，而在于秘点固定、保密措施证明和数额认定。报案前应当完成三件事：第一，把主张保护的技术信息或者经营信息具体化为可识别的密点，并明确载体、形成时间、访问权限和知悉人员；第二，证明企业已采取合理保密措施，包括保密制度、保密协议、权限管理、物理隔离、水印标识和审计日志；第三，梳理非法获取链条，例如异常下载、批量传输、夜间访问、离职前后集中导出、改名外发等行为。
数额方面，企业不应只围绕销售下降准备材料。对于获取后尚未披露使用的行为，可以主张合理许可使用费；对于披露使用或者允许他人使用的行为，可以主张利润损失；侵权人因此获利的，也可以通过违法所得数额评价。必要时，应当及时委托具备资质的评估机构、鉴定机构对商业秘密价值、非公知性、同一性和合理许可使用费出具意见，并同步固定服务器日志、系统权限记录、电子设备镜像等客观证据。
刑事报案后，企业还应当配合侦查机关明确行为性质是获取型还是违约型，避免因证据不足被认定为劳动争议或者单纯违反保密协议。对于离职员工带走资料、在职员工越权下载、内外人员共同窃取等不同情形，报案材料应当区分描述，并对应到刑法第二百一十九条第一款第一项至第四项的不同行为类型。只有把手段行为、秘密点、保密措施和数额依据组织成一个完整链条，商业秘密刑事案件才能真正启动并达到追诉标准。
综上所述，商业秘密刑事保护已经形成以获取手段和情节数额为核心的双层评价结构。法释〔2025〕5号第十六条将非法复制等获取行为明确为盗窃，将未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取商业秘密明确为电子侵入，同时保留对其他不正当手段的开放评价；第十七条则以三十万元、十倍标准、再犯情形和破产倒闭结果搭建了情节严重、情节特别严重的认定框架。郭某案、李某健罗某案、谢某案和尊湃案分别展示了获取型行为定性、权限审查、合理许可使用费计算和组织化侵权责任划分等实务重点。对企业而言，完善权限管理、审计留痕和保密措施，并在发现异常后及时固定证据，是启动刑事保护的基础；对办案人员而言，准确区分盗窃、电子侵入与违约型行为，才能既有效打击商业秘密犯罪，又避免将正常履职和一般保密纠纷不当入罪。
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