根据我国《著作权法》及相关司法实践，发行权作为著作财产权的重要组成部分，其控制范围及“权利用尽原则”的适用需结合法律规则与典型案例综合理解。以下逐项解析用户提供的条款，并辅以法律依据与裁判规则：
一、发行权控制的行为范围
- 行为要件
- 提供对象：作品原件或合法制作的复制件（如书籍、光盘、软件安装包）。
- 提供方式：以出售、赠与等转移所有权的方式向公众提供，不以营利为必要（如免费派发盗版书籍仍侵权）。
- 核心特征：必须伴随作品有形载体的转移（如纸质书交付、软件U盘交付）。
- 与其他权利的区别
- 与信息网络传播权：
- 发行权涉及载体所有权转移（如实体书交易）；
- 信息网络传播权控制网络交互式传播（如上传至云盘供下载），不涉及载体转移。
- 与复制权：
- 复制权控制制作复制件的行为，发行权控制转移复制件所有权的行为；
- 未经许可复制并销售：同时侵害复制权与发行权。
- 与信息网络传播权：
二、发行权用尽原则的适用条件
（一）适用前提
- 首次转让合法：作品原件或复制件系经著作权人授权制作并首次销售/赠与（如正版图书首次售卖）。
- 所有权已转移：首次转让后，特定载体所有权已转移至他人（如购买者取得图书所有权）。
（二）法律效果
- 再次发行不侵权：获得特定载体所有权的他人，可再次出售、赠与该特定载体（如二手书交易），无需著作权人许可。
- 限制合同条款无效：著作权人通过合同限制转售（如“禁止转卖”）不得对抗善意第三人（最高法（2022）知民终1460号）。
（三）典型场景
| 场景 | 是否适用权利用尽 | 依据与案例 |
|---|---|---|
| 二手实体书交易 | 是 | 图书首次售出后，二手书店转售合法 |
| 软件与硬件配套销售 | 是 | 芯片与配套软件捆绑销售后，受让人可转售整套产品（最高法1460号案） |
| 数字作品NFT首次交易 | 存争议 | NFT首次出售后转售是否用尽，各国司法尚未统一（如美国“瑞波实验室案”） |
三、发行权用尽原则的例外与限制
- 非法复制件不适用用尽
- 盗版制品（如盗版光盘）的销售，因首次“发行”本身侵权，不触发权利用尽，后续转售仍侵害发行权。
- 载体未转移的“发行”不适用
- 仅提供作品内容未转移载体所有权的行为（如云盘分享激活码），不构成发行，可能侵害信息网络传播权。
- 软件领域的特殊限制
- 软件合法复制品所有人可转售载体，但不得擅自复制软件（如转售一套软件后，不得保留备份继续使用）。
四、司法实践中的争议与突破
（一）软件发行权用尽的突破性认定
在最高法（2022）知民终1460号案中：
- 核心争议：软件与硬件配套销售后，下游企业修改软件并转售是否侵权？
- 裁判规则：
- 配套软件视为有形载体发行：当软件必须与特定硬件配套使用（如“钥匙与锁”关系），捆绑销售视为载体转移，适用发行权用尽；
- 合理修改不侵权：为适配硬件对软件进行必要优化（如驱动升级），且软件非主要交易标的的，无需著作权人许可；
- 限制条款无效：著作权人约定的“禁止转让”条款，因阻碍商品自由流通而无效。
（二）数字作品NFT的权利用尽困境
- 争议焦点：NFT首次出售后，链上转售数字作品是否触发发行权用尽？
- 司法分歧：
- 支持用尽：NFT本质是“数字载体所有权凭证”，转售应类比实体作品（如美国判例）；
- 反对用尽：数字作品转售涉及新复制件生成，可能侵害复制权（欧盟倾向立场）。
五、实务建议
（一）对著作权人的风险防范
- 明确授权范围：在首次销售合同中避免使用“许可”表述，采用“转让所有权”条款，降低权利用尽争议。
- 技术保护措施：通过硬件绑定（如加密狗）限制软件复制，但不得阻碍合法转售。
（二）对使用者的合规指引
- 二手交易：确保取得的作品原件/复制件来源合法（如索要正版购买凭证）。
- 软件转售：
- 转售整套硬件与软件时，销毁自有备份；
- 修改软件仅限适配硬件的必要改动，不得篡改核心功能。
（三）争议解决策略
- 权利用尽抗辩： 证据类型作用首次销售合同证明作品载体经合法授权转让（需载明“转让所有权”）载体转移凭证如物流单据、付款记录，证明特定载体所有权已转移软件硬件配套证明技术说明、操作手册等证明软件仅用于驱动硬件
- 诉讼主张选择：
- 若涉及非法复制件：主张发行权+复制权侵权；
- 若涉及限制转售条款：主张条款违反公共利益无效。
附：发行权侵权与权利用尽认定流程图
发行权的本质是控制作品有形载体首次进入市场的权利，而权利用尽原则旨在平衡著作权人利益与商品自由流通。实务中需严格区分载体转移与内容传播，并在软件、NFT等新兴领域关注司法动态（如最高法1460号案确立的“配套硬件”规则），以避免法律风险。