建设工程中的分包、转包、内包、挂靠行为，俗称“三包一靠”，是建设工程领域中的热点名词，十分容易出现混淆，在实务中也经常出现纠纷。只有区分、理解好分包、转包、内包、挂靠之间的联系和区别，才能在实践中更好地贯彻落实相关法律规定，减少不必要的纠纷。因此，本文将根据《民法典》《建筑法》等法律规定，对“三包一靠”中的联系和区别进行详细总结，希望能对建设工程领域中的从业者以及对建设工程感兴趣的朋友们有所帮助。
一、建设工程中的分包
根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律规定，建设工程中的分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。区别于转包，合法的分包是受法律允许的行为。分包在内容上可分为专业分包与劳务分包，在效力上可分为合法分包与违法分包。
（一）专业分包
1.基本解读
根据《房建市政分包管理办法》第5条的规定，施工分包分为两种：一种是专业分包，另一种是劳务分包。专业分包，又称专业工程分包，是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程承包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。
2.专业分包单位与总承包单位应对分包工程质量承担连带责任
根据《建筑法》第29条第2款规定：“分包单位按照分包合同中的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”这意味着，如果分包工程出现质量问题，建设单位可以要求总承包单位或分包单位中的任何一方或双方共同承担责任。司法实践中亦有据此作出认定的相应判决。例如在最高院(2016)民终267号案件中，法院依据《建筑法》第29条第2款的规定，支持了发包人要求专业分包工程承包人就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失，与总承包人承担连带赔偿责任的主张。
（二）劳务分包
1.基本解读
劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的行为。
根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）（以下简称“新标准”）的规定，施工劳务序列不分类别和等级，只要满足了第49条规定的施工劳务企业资质标准，均可承担各类施工劳务作业。可见，近年来劳务企业资质改革的方向是对劳务企业资质等级压减，简化申请流程，这一举措有利于中小企业进一步扩大业务承揽范围，促进中小企业的蓬勃发展。
2.劳务分包过程中常见的违法行为
（1）劳务分包挂靠
在实践中，许多“包工头”往往会找到劳务企业进行挂靠，挂靠的劳务企业收取一定的管理费，将承接的工程项目分包给“包工头”，此举即法律所禁止的劳务挂靠行为。根据《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
（2）名为劳务分包，实为非法转包、违法分包
名为劳务分包，实为非法转包、违法分包等情形的主要表现形式为俗称的“包工包料”。是否“包工包料”就成为了认定劳务分包的关键。如果将某项工程打包进行“劳务分包”,提供劳务的同时进行主要材料的采购、重大机械设备的租赁等，即可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。当然，劳务分包中也不是不能包料，在实践中，劳务分包允许“包工包辅料”存在。
若名为劳务分包，实为支解分包、转包、专业分包等，则是法律所禁止的。由于劳务分包不需要经过总承包单位的许可，所以许多专业分包单位为了程序的简便以及规避法律的禁止性规定，会将专业分包伪装成劳务分包。当事人虽然签订的是劳务分包合同，但是法院在认定的时候，还是按照双方真实的意思表示、具体的权利义务约定、合同实际履行的情况来认定其性质。
（3）劳务分包单位将其承包的劳务再转包、分包
劳务分包单位将其承包的劳务再转包、分包主要表现为劳务分包单位将其承接的劳务作业再转包或者分包给其他的单位或个人的行为。
根据《民法典》第791条规定：“ ……禁止分包单位将其承包的工程再分包……”对于劳务作业而言，劳务单位同样也不能将承包的劳务作业再分包。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
（三）违法分包
1.基本解读
违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规的规定或者施工合同中关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
在《建设工程质量管理条例》《房建市政分包管理办法》《认定查处办法》中已对违法分包行为进行了明确界定。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
违法分包人往往将工程违法分包给不具备相应施工资质的单位或个人，逃避相应施工资质管理要求。该行为损害了发包人合法权益，增加了工程质量风险，严重扰乱了建筑市场管理秩序，故违法分包行为被法律所禁止。根据《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
2.违法分包对合同效力的影响
总承包人在与发包人订立建设工程施工合同后，又违反法律规定将工程违法分包给第三人，此时总承包人必定存在双层合同关系，即与发包人之间的建设工程施工合同关系以及与违法分包人之间的建设工程分包合同关系。对两者的合同效力，应结合相应司法解释、司法裁判进行具体法律分析：
（1）发包人与承包人签订的建设工程施工合同的缔约主体适格，与分包合同相互独立，在发包人与承包人双方意思表示真实、一致且不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应认定发包人与承包人签订的建设工程施工合同有效。例如，在最高院(2020)最高法民终82号案件中，双方当事人经过招投标程序签订《建设工程施工合同》,承包人具有相应建设工程施工资质，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。浙江高院(2017)浙民终249号案件亦持此观点。
但应注意，虽然发包人与承包人签订的建设工程施工合同不因总承包人的违法分包行为而无效，但根据《民法典》第806条第4款的规定，发包人有权解除建设工程施工合同，并要求总承包人承担违约责任。
（2）对于总承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同的效力，相关法律和司法判例已明确其无效。根据《建设工程司法解释(一)》第1条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第1款及第791条第2款、第3款的规定，认定无效。在最高院(2020)最高法民申4808号案件中，承包人承包案涉项目后，于2012年5月21日与第三人签订《内部承包合同》,将其中部分主体工程分包给不具备相应建筑施工资质的第三人。原审判决认定承包人与第三人形成违法分包关系，并按照上述司法解释规定，认定承包人与第三人签订的《内部承包合同》无效并无不当。
二、建设工程中的转包行为
（一）基本解读
根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包的特征主要为：
1.转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；
2.转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承包建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。
（二）转包系法律所禁止的行为
转包实质上变更了施工人，规避了相应施工资质要求，难以保证工程质量，损害了发包人合法权益，严重扰乱了建筑市场管理秩序。因此，转包为法律所禁止。其法律依据主要为《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》的相关规定。
（三）转包对建设工程施工合同效力的影响
转包人与发包人订立合同后，并不实际履行合同约定的责任与义务，而是将其非法转让给他人。在转包的情况下，承包人必定存在双层合同关系，即与发包人之间的建设工程施工合同关系以及与转承包人之间的转包合同关系。对于施工合同和转包合同的效力，应进行具体法律分析：
1.在转包情形下，发包人与承包人之间建设工程施工合同的缔约主体适格，转承包人无论从名义上还是实际上均没有参与发包人、承包人之间建设工程施工合同的订立。承包人在订立建设工程施工合同后对转承包人进行转包的违法、违约行为超出发包人的认知能力，侵害了发包人的合法权利。且发包人与承包人确立建设工程施工合同关系是承包人进行转包的必要条件，必定发生于转包之前。若因承包人之后的单方面转包行为而否定之前签订的建设工程施工合同效力，对发包人而言，显失公平。故在发包人与承包人双方意思表示真实、一致且不违反法律强制性规定的情况下，应认定发包人、承包人之间建设工程施工合同有效。例如在湖南高院(2020)湘民终1427号案件中，案涉《建设工程施工总承包合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。至于承包人在承包本案工程后，是否存在非法转包或违法分包的行为，并不影响发包人与承包人签订的《建设工程施工总承包合同》的效力。山东高院(2020)鲁民终2280号案件、陕西高院(2020)陕民终38号案件亦持此观点。
2.对于承包人与转承包人之间的转包合同的效力，相关法律、法规、司法解释和司法判例已明确其无效。《建设工程司法解释(一)》第1条规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”因“转包”并不存在合法情形，故此处的“非法转包”即为“转包”。例如，最高院(2019)最高法民申3336号案件认为，承包人在承包案涉工程后，将主合同项下的全部工程非法转包给无施工资质的第三人A公司，并将其中的沥青面层工程又违法分包给了第三人B公司。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条，承包人与A公司签订的《工程施工合作协议书》、承包人与B公司签订的《合同书》均为无效合同。最高院(2020)最高法民终157号案件、最高院(2021)最高法民申127号案件亦作出了相同的裁判。
三、建设工程中的挂靠行为
挂靠主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
当然，鉴于实践中的情形极为复杂，挂靠人的操作手段愈发高端，在工程实务里，挂靠的表现形式持续更新，已远超法律所界定的行为范畴。所以，在处理挂靠经营相关案件时，需结合每个案件的具体情况进行判定。
四、建设工程中的内包行为
（一）基本解读
内部承包是施工企业的一种经营模式，指施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排。
内部承包因其具有的合法性、合理性，被频繁运用在建设工程施工领域中，也在一段时间内促进了中国建筑市场的快速发展。但与此同时，实践中出现了大量名为内部承包，实为转包、违法分包或挂靠行为的现象。在《建筑法》等法律或司法解释未对内部承包作出明确规定的情况下，司法实践中需要格外注意准确识别内部承包的性质及法律关系，并区别内部承包与转包、违法分包或挂靠等行为。
（二）内部承包合同的法律效力
在司法实践中，法院普遍认可内部承包合同的效力。在不构成《民法典》第146条、第153条、第154条等有关民事法律行为无效的情形下，法院应确认内部承包合同有效。综合各省的审判指导意见，内部承包合同具有以下特征：
1.内部承包合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的隶属关系。例如，在江苏高院(2014)苏民终字第00371号案件中，由于建筑施工企业未能提供如劳动合同、工资支付凭证等直接证明劳动关系存在的证据，故虽涉案合同名义上称为内部承包合同，但不符合内部承包的法律特征。
2.内部承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。例如，在最高院(2014)民申字第1277号案件中，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险，然而，涉案《工程施工合同》约定由承包人自行组织人员、机械、设备、材料等进行施工，与建筑施工企业没有关系。并且，涉案建筑施工企业除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，也不承担任何经济责任。因此，涉案合同与内部承包合同关系有根本区别，不属于内部承包合同。而在重庆高院(2013)渝高法民终字第00325号案件中，涉案建筑施工企业与内部承包人之间具有劳动关系，且涉案合同约定建筑施工企业对工程进行人员、资金支持，符合内部承包合同的基本特征。
根据《建设工程司法解释(一)》第1条的规定，通过转包、违法分包或挂靠形式签订建设工程施工合同的行为无效。实践中，当事人可能在内部承包合同的幌子下从事转包、违法分包或挂靠活动，在实践中需要注意区分。
五、“三包一靠”的法律区别
（一）分包与转包
分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。因此，分包不合法称为“违法分包”，而转包则没有“违法转包”一说，只能是“非法转包”。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。
（二）转包和挂靠
区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。例如，在最高院(2019)最高法民申729号案件中，法院认为区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
（三）转包、违法分包与内部承包
区别转包、违法分包与内部承包的关键点在于：
第一，承包人是否为施工企业的内部成员。内部承包的承包人必须是施工企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包或违法分包合同中的承包人则与施工企业没有任何人事关系。对于内部成员身份，可以依据劳动合同、工资条、社会保险缴纳记录等认定。
第二，施工企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。内部承包情况下，施工企业应对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包或违法分包中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险。
第三，财务上是否统一管理。内部承包中，施工企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包或违法分包中，建筑企业不能控制资金的使用，工程款通常直接拨付给承包人，而不是施工企业。或者，虽然工程款拨至工程项目上，但施工企业会在扣除管理费后，将余款全部转给承包人。例如，在四川高院(2014)川民提字第542号案件中，在认定涉案“内部承包”是否为转包时，不仅仅判断承包人与企业之间的隶属关系，即是否有劳动合同，还从工程施工资金的筹集、工程人员、技术、设备的实际组织者予以判断。
（四）挂靠与内部承包
挂靠与内部承包的区分标准与前文转包、违法分包与内部承包的区分标准相似。第一，在项目和人员上，内部承包中承包人是施工企业的内部成员，而挂靠中挂靠人与被挂靠企业间不存在隶属关系，只是挂靠人不具备建设工程资质或者资质等级较低。第二，挂靠项目工程的设备、项目人员的组建、资金的筹集均由挂靠人独立完成，被挂靠企业在建设工程实施中不履行管理职责。
例如，在江苏高院(2017)苏民终1227号案件中，在判断涉案施工企业与承包人关系时，重点审查了双方是否签署劳动合同，是否有社保缴纳记录，以及承包人是否主要使用施工单位资金并接受管理等问题，认定涉案内部承包协议书实际上属于挂靠行为，从而认定合同无效。
六、“三包一靠”的法律处理
合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
综上所述，建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别，准确理解和把握这个问题，是准确分析和处理实务问题的关键。工程实务中，应该严格区分以上概念并准确进行针对性处理。
（本文作者：盈科周勇律师，吴昇洋实习律师）