案涉争议
1、国家工作人员利用自身的管理经验、技术收取管理、服务对象报酬是否构成犯罪？
2、交易形式受贿中差价“明显”如何认定？
3、国家工作人员介绍亲友到管理、服务对象处工作，亲友收取报酬如何定性？
注：由承办真实案例改编，信息已做模糊化处理，文中所出现人名皆为化名
案情简介
A人民检察院指控：
（一）2016年A政府征B地小区16户拆迁户的土地，当时某房地产开发有限责任公司已对这16户拆迁户完成了征地拆迁补偿事宜，某房地产开发有限责任公司法定代表人李先生（化名）为了尽快拿到征地补偿，于2016年11月15日让其公司员工办理了一张银行卡，并汇入10万元人民币。李先生将该卡给了被告人田某（化名，时任A地国家工作人员），2016年11月16日至11月30日田某在ATM机上分笔将10万元人民币全部支取，用于日常开销。
（二）2016年7月被告人田某派其儿子田某2到B地从李先生友人处以24万元人民币的价格购买了一辆宝马X型轿车。后田某以30万元的价格将该车卖给了其管理对象张先生（化名），2017年1月19日，张先生让其儿子将30万元购车款转给了田某提供的银行账户。田某以高于购车价向管理、服务对象出售车辆，从中获利6万元人民币。
2016年12月，被告人田某让其儿子田某2以27万元人民币的价格从友人处购买了一辆黑色福特二手车。2017年2月，被告人田某以33万元人民币的价格将该车卖给了其管理对象李先生，2017年5月18日，李先生让其公司会计将购车款转至被告人田某提供的银行账户。被告人田某以高于购车价向管理、服务对象出售车辆，从中获利6万元人民币。
2017年10月21日，被告人田某派其儿子田某2从C地二手车市场以18.5万元人民币的价格购买了一辆红棕色福特二手车，后被告人田某将该车以27万元人民币的价格卖给了其管理对象李先生。2018年7月24日，李先生让其朋友给田某银行账户分两笔转账购车款27万元。被告人田某以高于购车价向管理、服务对象出售车辆，从中获利8.5万元人民币。
（三）2018年，被告人田某找到某建设设计有限公司（以下简称某设计公司公司）法人朱先生（化名），希望被告人田某的儿子田某2可以在某设计公司公司工作，并希望朱先生予以关照。朱先生为了感谢被告人田某为其承揽过项目，同时希望日后可以通过被告人田某在A地承揽到其他工程，就同意田某2在公司工作，随后田某让田某2与朱先生达成口头协议田某2为某设计公司承揽工程项目，实际为田某利用职务影响力及便利在A地承揽工程项目并协商利益分配，某设计公司仅收取成本费以及10％的管理费等成本费用，剩余的钱全部归被告人田某所有。2018年至2019年期间，被告人田某利用职务便利或利用其职务影响力先后承揽到A地甲小区、乙住宅楼、丙小区、丁小区、戊生产车间等5个工程的施工图纸设计，除某设计公司收取的成本费以外的收入，被告人田某共计收取270000.00元人民币的设计费用。
一审法院认为：被告人田某身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物；并以明显高于市场的价格向管理、服务对象出售车辆，获利20.5万元；被告人田某利用职务便利或利用其职务影响力承揽项目，从某设计公司获取薪酬270000.00元的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。
评析
一、国家工作人员利用自身的管理经验、技术收取管理、服务对象报酬是否构成犯罪？
根据《刑法》第三百八十五条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。受贿罪的行为是指索取或者收受贿赂。而受贿行为必须利用职务上的便利。
不管是索取贿赂还是收受贿赂，利用职务上的便利都表现为两个密切联系的内容：一是他人有求于国家工作人员的职务行为，或者国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益；二是索取或者收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。简言之，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为关联，就可认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。
而合法报酬，是指在法律、政策和纪律允许的范围内，或者利用业余时间、休假时间，用自己的劳动和知识为他人临时进行某项或提供某项服务而获得的劳动报酬。合法报酬是社会主义多劳多得分配原则的体现，同利用职务上的便利，为他人谋取利益，从中收受财物的受贿行为是根本不同的。区分两者的关键在于是否利用职务上的便利为他人谋取利益，从而获得酬谢或回扣。
关于国家工作人员利用技术的便利获取报酬的定性，应当具体分析。如果这种技术上的便利属于职务上的便利，而且为他人谋取利益的行为属于职务行为的，就应认定为受贿行为；如果这种技术上的便利属于个人掌握的专业技能，且为他人谋取利益，不属于职务行为，其获得报酬的行为就不应认定为受贿。
国家工作人员，尤其是专业部门的工作人员，一般会具有相关行业的技术、管理等方面的知识专长和经验，在请托人向其行贿以利用其职权谋取利益时，也可能同时要求其提供技术、管理等方面的服务，而应允请托的国家工作人员确也接受了提供某方面服务的要求或者其主动提出要为请托人提供某方面的服务，收受了请托人给予的报酬，这时往往行贿财物与所谓劳务报酬表现为同一笔款项，买权（卖权）与买（卖）技术服务交织在一起，对此应当进一步分情况阐明：
一是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物，同时在该过程中行为人出于某种考虑向行贿方提供个人技术服务的。该行为本质上符合权钱交易的特征，应当属于受贿，原则上不对受贿罪的定罪产生影响。且由于行为人只是为掩饰受贿提供了少量的技术服务，对受贿罪的量刑都不应当产生影响。
二是行为人在利用职务便利为他人谋取利益较小，而收受财物同时参杂了较大量的提供个人服务因素的情况，此时能对受贿罪量刑产生影响。这样处理既有法律依据，也符合社会生活实际。
三是单纯利用个人技术、管理专长为他人提供服务而收取合理数额报酬的情况，不宜认定为受贿。
为此，实践中区分报酬型受贿与合法取酬行为应当从以下几个方面来进行把握：（1）是利用职务便利为他人谋取利益收受财物，还是利用个人劳务换取报酬；（2）是否确实提供了有关劳务；（3）接受的财物是否与提供的劳务等值。
（一）是利用职务便利为他人谋取利益收受财物，还是利用个人劳务换取报酬
区分国家工作人员受贿与收取合理劳务报酬的界限在于国家工作人员是利用职务之便为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬。受贿行为的社会危害本质在于职务便利与金钱交易（通常表述为权钱交易），侵犯国家工作人员的职务廉洁性。对于国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益收受财物的，应认定为受贿；对于国家工作人员没有利用职务便利，仅仅是利用个人的技术、管理专长为他人提供服务，收取相应报酬的，因为没有职权与金钱交易的性质，故该报酬属于合理收入，不应认定为受贿。
在本案中，行为人田某给予某房地产开发有限责任公司法定代表人李先生技术上的指导帮助的行为是利用自身的管理经验、技术收取管理、服务对象报酬，是通过自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得劳动报酬的行为。该行为并未在职务行为与财物之间建立对价关系，没有侵犯职务行为的不可收买性，是利用个人劳务换取报酬的行为。
（二）是否确实提供了有关劳务
实践中收受贿赂的行为愈发复杂化、多元化，因此难以否认在贿赂犯罪的实行过程中，为了达到掩人耳目逃避法律追究的目的，行贿人与受贿人之间往往会以某些合法形式来掩盖权钱交易的非法实质。例如，双方在行送财物过程中有过提供服务的意思表示并达成一致，但客观上国家工作人员并未按约提供有关服务，而是利用职务便利为他人谋利益，收取所谓的劳务报酬。这是借劳务之名收受贿赂，当然应认定为受贿。
因此，具体案件中的判断重点就落脚在是否确实提供了劳务，而国家工作人员是否确实提供了劳务是一个实体判断问题。在本案中，田某与李先生有过口头约定：田某给李先生提供技术服务，报酬为节约成本的20%。事实上，在田某提供技术服务之前，李先生曾多方找人处理，花费更多，但都未见成效，而因田某提供的技术服务，为李先生节约了大约50万元的成本。因此，本案田某虽然具有国家工作人员身份，但是其完全没有利用职务之便为李先生谋取利益，相反，是确实提供了具有价值的技术服务作为劳务从而获得合理报酬。
（三）接受的财物是否与提供的劳务等值
在本案中，田某为李先生节约50万成本，李先生按照约定支付节约成本的20%，即给予田某10万报酬。由此可见田某获得的报酬与其提供的劳务等值，完全符合市场交易规则，符合生活常理。
综上，实践中应当根据上述三个要点对行为人合法取得酬劳和接受贿赂做出界限区分：行为人是否存在受委托从事公务或因其职务或职权为他人谋取利益而获得所谓的“报酬”。如果是利用职务或受委托从事公务而获得报酬，则构成受贿罪，否则，不以受贿罪论处。
二、交易形式受贿差价“明显”如何认定？
根据最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条关于以交易形式收受贿赂问题的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。
根据该规定推得以下两点值得关注之处：（1）必须要查清交易时当地市场价格。根据最高法公布的潘玉梅、陈宁受贿案（指导案例3号）的裁判要点，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。受贿罪作为“计赃论罚”的犯罪，犯罪数额决定了犯罪的成立与否，关系到刑罚的轻重。如果无法查清交易时当地市场价格，则无法计算受贿数额，不应认定受贿。
本案中，三辆二手车的市场价格未经第三方评估，仅凭证人证言认定而缺乏法律依据。事实上，二手车成交价格受诸多因素的影响，比如卖方是否急用钱、是否有二手车买卖经验、专业知识等，这些因素完全可以影响最后的成交价格。由此可知，交易时二手车的当地市场价格未查明，难以计算受贿数额，无法认定受贿成立。
（2）必须重视对交易差价“明显”的分析。即使存在国家工作人员交易型受贿的情形，但是《意见》还要求必须“明显”低于或高于市场价格才能构成受贿，也即交易差价必须明显偏离市场价格，否则不构成交易型受贿。由此可见，《意见》对于“度”做出了把握，旨在区分受贿犯罪与正常的优惠、一般违法违纪行为之间的界限，确保刑事打击的准确性和谦抑性。
本案中，在案证据显示，李先生友人卖给田某的宝马车的交易价格与市场平均价值之间的差额没有超过30%，故不属于明显不合理的价格。宝马X型号的交易价格30万与交易时市价差额在30%以内，根据我国民法关于“正常交易价格”的司法解释这不属于明显不合理的高价，故难以认定交易差价明显。
综上，交易型受贿差价的计算必须把握交易时当地市场价格，并以30%的差额作为“明显”的程度判断依据，否则无法计算受贿数额的，不宜轻易认定受贿罪。
三、国家工作人员介绍亲友到管理、服务对象处工作，亲友收取报酬如何定性？
挂名领薪型受贿，是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的行为。
区分挂名领薪型受贿与合法取酬行为的根本标准，就在于当事人获得报酬，究竟是基于权钱交易还是劳动报酬。更具体地说，在挂名领薪型受贿中，特定关系人之所以从对方获得报酬，是因为国家工作人员利用职务便利，为对方谋取利益而获得的，本质上属权钱交易。而在合法取酬行为中，特定关系人之所以从对方获得报酬，不是因为国家工作人员利用职务上的便利为对方谋取利益，而是因为他利用自己的知识和技能或劳务，进行创作或提供劳务及劳动而获得的，不具有权钱交易性质。
实践中，国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂，且与国家工作人员直接接受财物作为不正当对价相比有所区别，其性质如何，有待进一步分情况澄清：一是国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作，而特定关系人是挂名领取薪酬的。根据最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条关于特定关系人＂挂名“领取薪酬问题的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。由此可见，《意见》中明确将情况一定性为受贿。例如，我国首例“挂名领薪型受贿”——山东青岛市黄岛区公路局征稽办主任陈某某受贿案中，陈某某利用职务之便要求当时驻区某公司负责人为妻子韩某某安排工作，并双方协议韩某某无需实际工作但可从公司领取薪资。在2003 年至 2009年之间，陈某某与其妻子韩某某以此种方式领取了该公司给付的各种薪资共计人民币 9.23万余元。由此可见，在这种情况中，工作只是“幌子”，挂名工作实际上只是变相行贿行为。
值得注意的是，可以根据该条文推导出以下两个要点：第一，必须从实体层面判断特定关系人是否实际从事工作，因此要特别注意寻找特定关系人与单位之间的劳动合同、实际劳动关系，以期反映其实际参与工作，证明其劳动成果。这既可能降低关系人所应得薪资与实际所得报酬之间的差额从而降低可能认定的受贿数额，也有可能从根本上否定受贿。
在本案中，田某的儿子田某2在某设计公司任职时已满18周岁、本科所学专业就是建筑设计，并且在案证据中孙先生（化名）的询问笔录充分证明了乙住宅楼是田某2设计的，所有事务都是田某2对接的，项目来源也非田某介绍。因此，田某2利用自身的建筑专业为案涉企业设计图纸并居间联系项目是确实的正当劳务行为。作为对价，企业向其支付的设计费及月薪是田某2作为劳动者应得的劳动报酬，这一部分不应算在田某的“受贿”范围内。
第二，特定关系人不实际从事工作领取薪资，须以基于国家工作人员的意思或者国家工作人员有主观明知为条件的，否则就不能将特定关系人的行为归于国家工作人员。
二是国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作，特定关系人实际参与工作且领取正常薪酬的。该情况中，特定关系人正常工作并领取正常薪酬，所领取到的薪酬是合法的劳动所得，不应认定为贿赂。而“国家工作人员要求或接受他人安排工作”这一行为本身一般也不宜认定为受贿。尽管此时请托人为特定关系人安排工作更多的是出于“感谢”国家工作人员的目的，而不是该单位需要特定关系人的工作能力，但“安排工作”毕竟不同于直接给付财物，工作机会也无法与实际经济利益直接挂钩，将提供工作机会解释为“财物”会超过词义最大射程而具有构成类推解释的嫌疑。易言之，特定关系人的工作机会或许来自于不正当方式，但其所收薪酬则是劳动的报酬，而非不正当对价。又因工作机会难以被解释为刑法中的财物，因此，该情况不能以犯罪处理。
三是国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作，特定关系人实际参与工作但领取的薪酬数额明显高于正常劳动报酬的。该种情况的定性争议较大，且《意见》中也未见明确规定。理论上，即便特定关系人实际参与工作，薪酬明显超出正常劳动报酬，对于国家工作人员的行为性质当然应产生影响，在这一点上与交易形式收受贿赂问题的认定是相似。从整个《意见》的一体性考虑，将该种情形作为受贿处理也是符合《意见》精神的。
但在实践中，对于第三种情形下的挂名领薪型受贿的司法认定仍需根据具体案件谨慎处理。有必要综合考虑以下方面以判断报酬的性质，从而认定行为性质：（1）从获得报酬的知情范围来看，正常的报酬在一定范围是公开的，而以职务之便获得的一般是秘密的；（2）从报酬的支付方式看，正常的报酬的支付是有据可查的，反之，釆用一般手段是无法查询的；（3）从报酬与提供的服务或投资看，两者之间是否存在必然联系；（4）从获得报酬的平等性看，与他人是否一致。
（本文作者：盈科彭坤律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）