对未经处理的犯罪数额累计计算，是司法实践的通行做法。然而，熟知并非真知，要正确适用这一规则，还需厘清几个关键问题：其一，“未经处理”是仅限于未经“刑事处理”，还是应当包括未经“行政处理”；其二，超过行政追责时效的违法数额是否还应当计入犯罪数额？行政处罚未全部履行完毕，是否还视为“未经处理”？其三，对未经处理的受贿数额的累计计算应当受到哪些限制？本文总结现行司法解释的相关规定，并结合刑法法理，尝试回答上述法律问题。
一、“未经处理”的范围问题
（一）“未经处理”既包括未经刑事处理，也包括未经行政处理
刑法第153条第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
《“两高”关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，2014年9月10日）第十八条第二款对“未经处理”的范围作了明确解释：
刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。
《“两高”关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，2004年12月22日）对此也作了完全一致的规定，该司法解释第十二条第二款规定：
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
有的司法解释虽未明确规定这一点，但其《理解与适用》则专门强调了这一点。例如，《“两高”关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕3号，2017年2月1日）的《理解与适用》的观点是：
对于多次制作、传播邪教宣传品或者利用通讯信息网络宣扬邪教，未经处理的，数量或者数额累计计算。这里针对的是行为人的违法犯罪行为未经处理的情形，既包括未受到刑罚处罚，也包括未受到行政处罚。如果行为人的违法犯罪行为已经受过处理的，则不能在新的犯罪行为中予以重复计算。
可见，未经处理，既包括未经刑事处罚，也包括未经行政处理，这是一条通行规则。
不过，任何一个法律规则都有其特定的适用范围。笔者认为，这一法律规则仅适用于与犯罪行为属于同一种行为类型，并有可能演变成犯罪行为的违法行为。
何谓“违法犯罪”？《“两高”关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第七条规定：刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
该司法解释明确规定了违法与犯罪的关系：
首先，只有那些属于刑法分则规定的行为类型的违法行为，才有可能进一步发展成为犯罪行为。
其次，属于同一行为类型的违法与犯罪的区别，只在于社会危害性的程度不同，轻者属于违法，重者构成犯罪。
最后，那些不属于刑法分则规定的行为类型的违法行为，就不可能发展成为犯罪行为。
因此，未经处理的数额累计计算，应当仅限于违法与犯罪属于同一种类型的情形。既然有一类违法行为永远都不可能演变成为犯罪行为，那么这类违法行为未经处理的违法数额就不应当累计计入犯罪数额，否则就违反了罪刑法定原则。
（二）未经处理的违法行为应当受到行政追责时效的限制
《行政处罚法》（2021年7月15日）第三十六条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年”。
既然超过行政追诉时效的违法行为依法不应再受到行政处理，因此也就更不应再被追究刑事责任，当然也就不应累计计入犯罪数额。
许多司法解释对这一问题也作出了明确规定：
例1.《“两高”关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕25号，2016年12月1日)第八条规定：
多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。
例2.《“两高”关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号，2019年11月1日）第十六条规定：
多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。
例3.《“两高”关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号，2022年4月9日）第十二条规定：
二次以上实施本解释规定的行为构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内实施本解释规定的行为未经处理的，数量、数额累计计算。
上述司法解释正是行政追责时效制度在刑事领域的具体体现。
二、未经处理的违法数额计入犯罪数额应当受到的限制
（一）已经行政处理的不应再计入犯罪数额
刑法第153条第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
有的学者认为[1]，即使走私行为已经受到行政处罚，其数额也应当计入犯罪数额。这个学理解释是为了针对实践中屡禁不止的“蚂蚁搬家式”走私犯罪现象，但这种扩大解释可能违反了罪刑法定原则。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，2014年9月10日）：
第十八条第二款 刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。
可见，司法解释明确规定，走私犯罪中的“未经处理”，既包括未经行政处理，又包括未经刑事处理。换句话说，若走私行为已经依法受到行政处罚，那么就不应再累计计算犯罪数额，追究其刑事责任。即使这一规定可能导致部分走私人员逃避法律追究，我们也必须恪守罪刑法定原则。因此，走私犯罪中“未经处理”，应当理解为既包括未经行政处理，也包括未经刑事处理，但依法不应包括已经行政处理的违法行为。
（二）未全部履行完毕的“行政处理” 是否视为“未经处理”
有一种观点认为，某个违法行为，即使受到过行政处罚，但如果行政处罚并未全部履行，其违法数额仍应当累计计入犯罪数额。
《检察日报》刊发的《〈最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉第9条规定如何理解》[2]一文认为：
1.行为人先前非法占用农用地已被行政处罚，但其没有履行或没有完全履行行政处罚决定，如只缴纳罚款而未恢复原状等，后续又非法占用农用地的，其前后占用的数量可以相加。因其未全部履行处罚决定，就视为未处理完毕，而且可以看出行为人的主观动机就是通过蚕食手段达到大面积占用。如果此类行为不予以打击，就会造成非法行为经部分行政处罚后达到“合法”占用的目的，这不符合法律精神。
2.如果行为人先前的行政处罚决定已全部履行完毕，恢复了农用地的植被和种植条件，则按照司法解释规定的精神，后续非法占用的数量不能累计。
3.如果行政处罚决定只有罚款而没有恢复原状的内容，当事人只缴纳罚款而没有实施恢复原状的，则其后续非法占用的数量也不宜累加。因为对于当事人而言，其已履行完毕行政处罚，不当后果是行政机关履职不到位造成的，不能归责于当事人。
上述观点认为，行政处罚只有“全部”履行完毕，才视为“已经处理”，如果行为人只是“部分”履行行政处罚，还是要被视为“未经处理”，其数额将累计计入犯罪数额。
笔者以为，这种观点值得商榷。虽然行政处罚未全部履行，但毕竟也是部分履行，如果仍然将违法数额全额计入犯罪数额，未免过于严苛，至少对已履行的那部分违法行为累计计算明显违反了一事不二罚原则。退一万步讲，即使刑罚和行政处罚可以合并适用，也应当遵循《行政处罚法》第三十五条的立法精神，对行政处罚和刑罚相互折抵，确保罚当其罪。
三、对未经处理的受贿数额累计计算应当受到的限制
未经处理的违法数额应该如何正确地累计计算，可能因罪名的不同而有所区别。例如，《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日）第十五条第一款规定：
对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
问题是“多次受贿”指是“一人多次”，还是“多人多次”？
对于多次收受同一行贿人的小额财物，受贿数额的累计计算并无争议。而对于多次收受不同行贿人的小额财物，其受贿数额是否可以累计计算，则争议较大。
贿赂犯罪的本质是权钱交易，而权钱交易必然发生在受贿人与特定行贿人之间，无论受贿次数多少，最终都可以还原为一对一的行贿与受贿关系。既然《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了受贿罪的入罪门槛是三万元，那就意味着在三万元以下的“人情往来”可不作为犯罪处理，这既是对人性的适度关照，也是刑法谦抑性的具体体现。如果不对“多次受贿未经处理”作出必要的限制，而是将受贿人收受的不同行贿人的财物累计计算，那么受贿罪的立案标准就形同虚设。因此，笔者认为，将受贿人收受不同行贿人的受贿数额累计计算，既不符合受贿罪权钱交易的本质，也明显违背了罪刑法定原则。
当然，也有一种不同观点认为，受贿人收受不同行贿人的受贿数额，应当累计计算。中央纪委国家监委网站发布的一篇文章《多次收受小额财物如何认定受贿数额》[3]提出：
关于收受多个行贿人的小额财物。对于这种情形，有些同志认为不能适用《解释》第十五条第一款的规定，原因是如果将‘多次受贿’对应不同行贿人，则可能导致行受贿双方处罚不一致，以及犯罪数额认定无底线、定罪标准被架空等问题。笔者认为，受贿罪侵犯的法益是职务行为的廉洁性，国家工作人员收受不同行贿人小额贿款与其多次收受同一行贿人小额贿款，并无实质性差别，且在某种程度上前者的法益侵害性更甚。既然多次收受同一行贿人小额贿款的行为可累计计算受贿数额，那么收受不同行贿人小额贿款的行为亦可累计。
结语
定性分析方法是刑事司法的基本分析方法，不仅适用于有罪与无罪的判断，也适用于重罪与轻罪的判断。对于数额犯而言，犯罪数额的累计计算似乎是一个实践问题，但其背后蕴藏着深刻而复杂的刑法理论，折射出一个国家的刑罚理念，值得我们进一步深入研究。
（本文作者：盈科谭淼律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）